Sentencia Penal Nº 818/2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 1052/1997 de 26 de Marzo de 0022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SÉPTIMA

P.A. : 40/01

D.PREVIAS : 1052/97

JUZGADO : Instrucción nº 16 de Barcelona

SENTENCIA Nº 818

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil tres

VISTO ante esta Sección el presente Procedimiento Abreviado nº 40/01 seguido por un delito continuado de apropiación indebida y un por un delito continuado de estafa, dimanante de Diligencias Previas nº 1052/97 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, contra DON Jose Antonio , con DNI nº NUM000 , nacido el día 15 de febrero de 1.950, hijo de Esteban y Mercedes, , natural y vecino de Barcelona, con antecedentes penales, declarado insolvente por auto de fecha 12 de septiembre de 2002, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 8 de agosto de 2003, representado por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y defendido por el Abogado Don Juan Olondriz Planell; contra DOÑA Leonor , con DNI nº NUM001 , nacida el día 6 de enero de 1.951, hija de Esteban y Francisca, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, declarada solvente parcial por auto de fecha 12 de septiembre de 2002, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Don Carlos Testor Ibarz y defendido por la Abogada Doña Olga Tubau Martínez; y contra DON Julián , con DNI nº NUM002 , nacido el día 7 de mayo de 1.975, hijo de Esteban y Marta, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial por auto de fecha 12 de septiembre de 2002; siendo partes acusadoras PERCOLOR, S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Miralles Ferrer y defendida por el Abogado Don José Mª Queralt Nayach; DON Blas y DON Luis Angel , representados por el Procurador Don Fermín Lecumberri Torrea y defendidos por el Abogado Don Nicasio Conrado Fernández Ruhi; y el Mº FISCAL, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Mediante auto de fecha 12 de marzo de 2001 el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona decretó la apertura del juicio oral por delito de apropiación indebida y estafa contra Don Jose Antonio , Doña Leonor y Don Julián , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO : El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 74 en relación con el art. 248,1, 249 y 250,6º del C.P., del que son autores los acusados Jose Antonio y Leonor , no concurriendo circunstancias en ninguno, solicitando se les impusiera la pena de 5 años de prisión, multa de 10 meses, con una cuota diaria de 12¿, inhabilitación especial para ejercicio de Industria o Comercio durante el tiempo de la condena, costas y a que indemnizaran conjunta y solidariamente a Blas y a Luis Angel en la cantidad de 73.218.720 ptas. a cada uno de ellos, así como el acusado Jose Antonio a indemnizar a Lausix, S.L. en 1.500.000 ptas., y a Percolor, S.A. en la cantidad de 12.009.430 ptas., por el dinero sustraido y no recuperado.

La defensa de Percolor, S.A. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C.P. y b) un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 del C.P. de 1.995, de los que es autor el acusado Jose Antonio , concurriendo las circunstancias 2, 6 y 7 del art. 250 del C.P. en ambos delitos, solicitando se le impusiera por el delito a) la pena de 5 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 10.000 ptas. diarias y por el delito b) la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10.000 ptas. diarias, accesorias, costas incluidas las de la acusación particular, y a que se indemnizara su defendido en la cantidad de 18.389.430 ptas (cantidades percibidas) y 22.837.579 ptas. por los daños y perjuicios; y que se declara la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION000 .

La defensa de Don Blas y Don Luis Angel en sus conclusiones definitivas calificó los hechos: a) un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación los arts. 250, 6º y 7º del C.P.; y b) un delito de estafa del art. 249 y 250,7 del C.P., siendo los tres acusados autores del delito a) y Jose Antonio autor del delito b), no concurriendo circunstancias, solicitando se les impusiera a los tres acusados por el delito a) la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 1.000 ptas., con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo; y que se impusiera a Jose Antonio por el delito b) la pena de la pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 1.000 ptas., con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y que los tres acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Blas en la cantidad de 78.223.458 ptas., mas intereses legales, y a Luis Angel en la cantidad de 78.223.458 ptas. mas intereses legales; y a además que Jose Antonio indemnizara a Lausix en la suma de 3.200.000 ptas., y las costas procesales.

Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron su absolución.

TERCERO : En el juicio oral (celebrado durante los días 18 de septiembre, 3 de octubre y 16 de octubre de 2003) se practicó interrogatorio del los acusados, testifical, pericial contable y documental.

Tras la práctica de la prueba y una vez las partes informaron en defensa de sus respectivas tesis, y se oyó a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO : En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

Se declara que con fecha 2 de agosto de 1983 Jose Antonio , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, Luis Angel y Blas , constituyeron DIRECCION001 ., con un capital social de 1.000.000 ptas., correspondiendo a Jose Antonio el 60% del mismo, a Luis Angel el 20% y a Blas el otro 20%. Con fecha 7 de septiembre de 1.988 fue ampliado el capital a 4.000.000 ptas. teniendo los tres socios el mismo porcentaje de participación. Posteriormente la sociedad pasó a denominarse DIRECCION000 .

La repetida sociedad tenía por objeto el asesoramiento a empresas, tanto en materia laboral, como contable, teniendo fijado su domicilio social en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 de Barcelona, y nombrándose administrador único a Jose Antonio , siendo renovado en el cargo en Junta celebrada el día 8 de septiembre de 1.993.

Jose Antonio dirigía personalmente la empresa y tanto Luis Angel , como Blas prestaban sus servicios como trabajadores asalariados en la misma, el primero como Abogado y el segundo como Asesor Contable.

Con fecha 26 de enero de 1.989 Leonor , mayor de edad, sin antecedentes penales y esposa de Jose Antonio , junto con sus dos hijos, Julián , nacido el día 7 de mayo de 1.975 y sin antecedentes penales, y Inmaculada , constituyeron la sociedad patrimonial DIRECCION003 ., con un capital de 6.000.000 ptas. (aportando Leonor 5.000.000 ptas., y 500.000 ptas. cada uno de los hijos), fijándose su domicilio social en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 de Barcelona, y teniendo como exclusiva actividad cobrar los alquileres correspondientes al arrendamiento de una nave industrial de la que era propietaria, nombrándose administradora única a Leonor , aunque su cargo era meramente formal, dado que el administrador de hecho era Jose Antonio .

Con fecha 27 de julio de 1.991 Jose Antonio y Leonor constituyeron la sociedad patrimonial DIRECCION004 ., con un capital social de 2.000.000 ptas. (con el 50% de participación de cada uno), teniendo su domicilio social también en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 de Barcelona, nombrándose administrador único a Jose Antonio , y sin que la referida sociedad tuviera actividad alguna.

Por otra parte, en fecha que no consta se constituyó DIRECCION005 ., desconociéndose sus socios fundadores por no estar inscrita en el registro mercantil, la cual era, por lo menos, gestionada por Jose Antonio , sin que conste que la referida sociedad tuviera actividad alguna.

Durante los ejercicios comprendidos entre los años 1.991 a 1.995 (ambos inclusive) no se repartieron beneficios entre los socios de DIRECCION000 ., manifestando Jose Antonio a Luis Angel y a Blas que la sociedad no obtenía beneficio alguno, cuando en realidad por todos aquellos ejercicios se obtuvo un beneficio conjunto estimado de 373.121.358 ptas., el cual no aparecía en las cuentas de la sociedad debido a que Jose Antonio ingresaba gran parte de los importes de la facturación correspondiente a los pagos por los servicios prestados y abonados por los clientes de aquella sociedad en las cuentas corrientes de la que eran titulares DIRECCION003 ., DIRECCION004 . y DIRECCION005 ., así como en una cuenta personal indistinta de Jose Antonio y su esposa Leonor ; en otra cuenta personal de la que era titular Leonor y otra cuenta personal de la que era titular Julián , utilizando además Jose Antonio tres tarjetas de crédito con cargo a la cuentas corrientes de DIRECCION000 . para gastos personales.

De ese modo Jose Antonio ingresó en las cuentas de DIRECCION003 ., DIRECCION004 . y DIRECCION003 . durante los ejercicios de 1.991 a 1995 (ambos inclusive) la cantidad global de 314.914.564 ptas.; en la cuenta personal de la que era titular junto con su esposa Leonor , la cantidad de 17.065.890 ptas.; en la cuenta personal de que era titular Leonor la cantidad de 30.924.263 ptas.; y durante los ejercicios 1994 y 1995 en la cuenta de la que era titular Julián la cantidad de 1.878.356 ptas.; efectuando además Jose Antonio gastos personales durante los ejercicios 1.991 a 1995 (ambos inclusive) con cargo a las tarjetas de crédito de la cuenta corriente de la que era titular DIRECCION000 . por un importe global de 4.903.754 ptas.

DIRECCION000 . cesó su actividad a finales del año 1.996, no constando que se procediera a la disolución legal de la misma.

En el periodo no determinado comprendido entre los años 1992 a 1.994 Leonor trabajó como asalariada en la empresa DIRECCION000 ., realizando tareas meramente administrativas y bajo las órdenes de su esposo Jose Antonio , no quedando acreditado que se hubiera concertado con aquel para desviar los importes de la facturación de la sociedad hacia las otras cuentas antes referidas, ni que conociera que su esposo realizara aquellos ingresos irregulares, ni que supiera que los ingresos realizados en las cuentas corrientes de las que ella era titular tuvieran como origen aquella actividad del esposo, así como tampoco que conociera las cuentas anuales presentadas tanto por la sociedad DIRECCION000 ., como por DIRECCION003 . y DIRECCION004 ., ni el estado contable de las mismas, dado que los justificantes de las operaciones de esas sociedades (extractos bancarios etc......) se remitían a la primera de ellas y estaban controlados por el propio Jose Antonio .

Julián también trabajó durante un corto periodo de tiempo comprendido en fechas no determinadas de los años 1.993 a 1995 (con excepción del tiempo en el que realizó el servicio militar en los años 1.994 y 1.995) en la empresa DIRECCION000 . realizando tareas meramente administrativas y bajo las órdenes de su padre Jose Antonio , no quedando acreditado que se hubiera concertado con aquel para desviar los importes de la facturación de la sociedad hacia las otras cuentas antes referidas, ni que conociera que su padre realizara aquellos ingresos irregulares, ni que supiera que los ingresos realizados en la cuenta corriente de la que él era titular exclusivo tuvieran como origen aquella actividad del padre, así como tampoco que conociera las cuentas anuales presentadas tanto por la sociedad DIRECCION000 ., como por DIRECCION003 ., ni el estado contable de las mismas.

Uno de los clientes de DIRECCION001 , era Percolor, S.A., la cual en fecha no determinada de 1.992, siendo acreedora de la empresa NewFot, S.L por la cantidad de 19.678.832 ptas., a través de su DIRECCION006 , Benjamín , encargó a Jose Antonio el ejercicio de las acciones correspondiente a los efectos de cobrar la referida deuda.

DIRECCION000 giró diversos recibos durante el periodo comprendido entre el día 30 de noviembre de 1.992 y 15 de mayo de 1.996 por los conceptos de interposición de demanda ejecutiva, desestimiento de la demanda, reconocimiento de deuda, e incluso demanda declarativa y gastos de Procurador, sin que conste que las demandas fueran presentadas; manifestándole Jose Antonio a Benjamín que ante el fracaso de esa vía era preciso instar la quiebra contra Newfot, S.L. girando otro recibo a ese efecto, sin que la misma fuera instada.

Por todos esos conceptos Percolor, S.A. abonó a DIRECCION000 . la cantidad global de 5.617.680 ptas., que Jose Antonio incorporó a su propio patrimonio.

Por otra parte, siendo Percolor, S.A. acreedora de una deuda de 3.158.847 contra Distrimage, S.A. encargó también a Jose Antonio la interposición del correspondiente juicio ejecutivo contra aquella, el cual se instó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Figueras (autos juicio ejecutivo 43/91), dictándose con fecha 24 de abril de 1.995 auto de adjudicación a favor de Percolor, S.A., entre otras, de la mitad indivisa de la finca nº NUM005 , sita en Castelló de Ampuries; y otro auto de adjudicación de fecha 9 de octubre de 1.995 por la otra mitad indivisa de la misma finca, entregando Percolor, S.A. a Jose Antonio la cantidad global de 3.275.500 ptas. a los efectos de liquidación de impuestos e inscripción registral, sin que Jose Antonio aplicara aquella cantidad a aquel efecto, incorporándola a su propio patrimonio.

Por esa actuación Percolor, S.A. perdió la referida finca.

Además, con fecha no determinada Percolor, S.A. encargó a Jose Antonio las gestiones necesarias para proceder a la ampliación de capital de aquella sociedad, elevándose el acuerdo a escritura pública, pero sin que Jose Antonio realizara gestión alguna de liquidación de impuestos e inscripción registral, pagando Percolor, S.A. por toda la gestión la cantidad de 5.568.000 ptas. mediante cheque de fecha 14 de julio de 1.995, que Jose Antonio incorporó a su propio patrimonio.

DIRECCION000 . giró dos recibos, uno con fecha 17 de mayo de 1.996 y otro con fecha 5 de junio de 1.996, por importes respectivos de 754.000 ptas. y 812.000 ptas. por el concepto de primer y segundo plazo de condonación de moratoria de la Seguridad Social, que Percolor, S.A. abonó.

No ha quedado acreditado que Jose Antonio incorporara el importe de esos recibos a su patrimonio, ni que aquellas cantidades no fueras aplicadas a la referida condonación de la moratoria.

En fecha no determinada de 1.994 Jose Antonio ofreció a Lausix, S.L., a través de su legal representante, Carlos Miguel , la compra de una finca en Ampuria Brava que saldría a subasta en inmejorables condiciones, entregando aquel a Jose Antonio la cantidad de 1.500.000 ptas. a tal efecto, que Jose Antonio no aplicó a la compra de la finca, sino que la incorporó a su propio patrimonio.

Jose Antonio fue condenado en sentencia de fecha 13 de febrero de 1.995 (firme 20-4- 95) como autor de un delito de falsificación de documentos públicos a la pena de 4 meses de arresto mayor y 100.000 ptas. de multa, como cómplice de un delito de estafa a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor y como autor de un delito de cohecho a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor y 500.000 ptas. de multa.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 535 en relación con el art. 528 y 529,7º del C.P. de 1.973, que consideramos mas favorable que el vigente C.P. de 1.995 por las razones que se dirán en el momento de fundamentar la individualización de la pena.

La conducta típica descrita en el art. 535 del C.P. de 1.973 es idéntica a la descrita en el art. 252 del C.P. vigente, y de su propio redactado se extraen los elementos necesarios para culminar el delito de apropiación indebida.

Como declara, entre otras muchas, la sentencia del T.S. de fecha 19 de julio de 2001, se distinguen tres elementos típicos, como son:

En primer lugar la recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o administración, o que por otro título produzca obligación de entregarlos o devolverlos, que se constituye como "el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación". El C.P. relaciona los varios títulos antes referidos, terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa muebles se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño "bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino........, o bien sin tal transmisión de la propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

En segundo lugar, y en cuanto a la acción delictiva, la antijuridicidad penal viene definida por los términos apropiar o distraer en perjuicio de tercero.

Quien recibió la cosa, en virtud del titulo previo de transmisión, tenía unas facultades determinadas en cuanto al destino de la misma, por lo que la recepción necesariamente estaba limitada por una serie de obligaciones, culminándose el tipo cuando se realice una acción que constituya un propio y verdadero acto de disposición, que necesariamente produce un perjuicio a quienes tendrían que haberse beneficiado si aquellos límites hubieran sido respetados.

Y por último se exige la concurrencia del dolo como elemento genérico de carácter subjetivo, es decir que se de en el sujeto de la acción la conciencia y voluntad en cuanto a los elementos objetivos antes referidos, como son la recepción del dinero o la cosa mueble para darle un destino determinado y conciencia y voluntad de apartarse de lo pactado incorporando el dinero o la cosa a su propio patrimonio.

SEGUNDO: Todos los elementos descritos se dieron en las conductas de Don Jose Antonio .

En efecto, por la documental obrante en la causa y por las declaraciones tanto del acusado, Jose Antonio , como de los testigos Blas y Luis Angel , ha quedado probado que con fecha 2 de agosto de 1983 los tres citados constituyeron DIRECCION001 ., con un capital social de 1.000.000 ptas., correspondiendo a Jose Antonio el 60% del mismo, a Luis Angel el 20% y a Blas el otro 20%; que con fecha 7 de septiembre de 1.988 fue ampliado el capital a 4.000.000 ptas. teniendo los tres socios el mismo porcentaje de participación y que posteriormente la sociedad pasó a denominarse DIRECCION000 ; y que la repetida sociedad tenía por objeto el asesoramiento a empresas, tanto en materia laboral, como contable, teniendo fijado su domicilio social en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 de Barcelona, y nombrándose administrador único a Jose Antonio , siendo renovado en el cargo en Junta celebrada el día 8 de septiembre de 1.993.

Por las declaraciones de todos ellos, pero fundamentalmente por la testifical de Blas , Luis Angel , Pablo , Amelia y Diego , ha quedado acreditado que Jose Antonio dirigía personalmente la empresa y que tanto Luis Angel , como Blas prestaban sus servicios como trabajadores asalariados en la misma, el primero como Abogado y el segundo como Asesor Contable.

Según reconoció el propio acusado, y declararon los testigos Blas , Luis Angel y Pablo , como administrador único era la persona que controlaba las cuentas bancarias, la facturación y pagos a la empresa, quedando probado por la pericial contable, ratificada en el juicio por el perito Don Baltasar , y la documental obrante en la causa que durante los ejercicios comprendidos entre 1.991 a 1995 la sociedad tuvo unos ingresos anuales estimados de 455.700.039 ptas., correspondiendo esa cantidad a la estricta facturación descontando las cantidades correspondientes a conceptos tales como suplidos y provisiones de fondos (excluyéndose las cantidades cobradas a la empresa Percolor, S.A.) (folio 661 de la causa).

El acusado, dada su condición de administrador de la sociedad, tenía la obligación de ingresar el importe de la facturación en las cuentas bancarias de aquella y llevar una contabilidad transparente, además, y fundamentalmente en lo que aquí interesa, de dar cuenta a los socios del estado contable de la sociedad y una vez descontados los gastos calcular los beneficios obtenidos para proceder al reparto proporcional de los mismos al término de cada ejercicio anual.

Por ello podemos afirmar la existencia del primero de los elementos configuradores del delito de apropiación indebida, como es, la recepción del importe de la facturación de la sociedad en su condición de administrador único, con base a la cual se creó el título que ostentaba el acusado para la percepción del dinero, con la obligación de incorporarlo a los fondos sociales, para una vez deducidos los gastos, calcular los beneficios a los efectos antedichos

Tras la recepción de esas cantidades dinerarias es cuando se inicia el desarrollo de la acción típica propiamente dicha, por cuanto el acusado en vez de ingresar el importe de la facturación en las cuentas de la sociedad, lo desvió hacia su propio patrimonio, ingresando parte de la facturación en las cuentas de tres sociedades que administraba de hecho y de derecho, en una cuenta personal conjunta con su esposa Leonor , en una cuenta de la que era titular exclusiva la esposa y otra cuenta de la que era titular exclusivo su hijo, además de utilizar para gastos personales las tres tarjetas de crédito contra cuentas bancarias de las que era titular la sociedad DIRECCION000 .

En efecto, ha quedado acreditado por la declaraciones de los acusados y por la documental, que con fecha 26 de enero de 1.989 la acusada Leonor , esposa de Jose Antonio , junto con sus dos hijos, entonces menores de edad, el también acusado Julián y Inmaculada , constituyeron la sociedad patrimonial DIRECCION003 ., con un capital de 6.000.000 ptas. (aportando Leonor 5.000.000 ptas., y 500.000 ptas. cada uno de los hijos), fijándose su domicilio social en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 de Barcelona (mismo que el de DIRECCION000 .), y teniendo como exclusiva actividad cobrar los alquileres correspondientes al arrendamiento de una nave industrial de la que era propietaria, nombrándose administradora única a Leonor , aunque, como luego se dirá su cargo era meramente formal, dado que el administrador de hecho era Jose Antonio ; que con fecha 27 de julio de 1.991 Jose Antonio y Leonor constituyeron la sociedad patrimonial DIRECCION004 ., con un capital social de 2.000.000 ptas. (con el 50% de participación de cada uno), teniendo su domicilio social también en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 de Barcelona, nombrándose administrador único a Jose Antonio , y sin que la referida sociedad tuviera actividad alguna; y que en fecha que no consta se constituyó DIRECCION005 ., desconociéndose sus socios fundadores por no estar inscrita en el registro mercantil, la cual era, por lo menos, gestionada por Jose Antonio , sin que conste que la referida sociedad tuviera actividad alguna.

Jose Antonio reconoció la constitución de esas sociedades, e incluso los ingresos en sus cuentas de los importes de parte de la facturación de DIRECCION000 , si bien declaró que la constitución de esas sociedades tuvo como finalidad pagar un mínimo de impuestos, que sus socios lo conocían perfectamente, y que el ingreso del importe de la facturación en las cuentas de DIRECCION003 ., DIRECCION004 . y DIRECCION005 . no supuso un desvio de fondos, dado que a través de esas cuentas se hacían los pagos de DIRECCION000 ., añadiendo que las cantidades ingresadas no se correspondían sólo a honorarios, al comprender gastos de suplidos y provisiones de fondos.

Las declaraciones exculpatorias de Jose Antonio tan solo pueden ser tenidas en cuenta en términos de defensa, dado que han quedado completamente desvirtuadas por las declaraciones de los testigos Blas , Luis Angel y Pablo , y fundamentalmente por la pericial contable practicada en el plenario.

Tanto Blas como Luis Angel , si bien dijeron que conocían la existencia de las sociedades patrimoniales DIRECCION003 y DIRECCION004 , negaron que las mismas se hubieran constituido con su consentimiento para eludir o minimizar el pago de impuestos, y menos aún que supieran o hubieran convenido con su socio Jose Antonio que el importe de la facturación de DIRECCION000 se ingresara en las cuentas de aquellas, declarando que eran asalariados de la empresa últimamente citada, además de socios, que percibían un sueldo fijo al mes y que nunca se repartieron beneficios debido a que Jose Antonio les decía que sólo existían pérdidas, añadiendo Luis Angel que en su condición de asesor de contabilidad realizaba las cuentas anuales con los macrodatos que le proporcionaba el propio Jose Antonio (no respondiendo la cuentas anuales presentadas a la realidad, a tenor de la pericial contable), y por eso ignoraba que hubiera beneficios y que se estuvieran desviando fondos hacía cuentas que controlaba el propio Jose Antonio .

Los testigos manifestaron que a mediados del año 1.996 se enteraron de la actuación de Jose Antonio de forma casual al ver en su mesa unos justificantes de ingreso en las cuentas de otras sociedades, y que preguntaron acerca de los ingresos al contable Pablo , quien en un primer momento se mostró reticente a contestar, manifestándoles posteriormente que el importe de la facturación se estaba ingresando en cuentas de DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 . Las defensas dudaron de la realidad de esos descubrimientos casuales, pero consideramos que el origen del conocimiento es intrascendente a los efectos de la presente resolución, y concluimos que las declaraciones de los testigos antes expuestas son absolutamente creíbles, no sólo por la contundencia y firmeza del relato coincidente de cada uno de los referidos testigos, si no también por venir corroboradas por otros extremos acreditados.

Así, todos los testigos coincidieron en que Jose Antonio dirigía la empresa con absoluto personalismo, declarando Pablo , contable de la empresa, que parte de la facturación se ingresaba en las cuentas de DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 , así como en la cuentas personales de Cervantes, prohibiéndole éste que comunicara a nadie esa forma de operar, siendo de todo punto ilógico esa prohibición y orden de secretismo si los socios, trabajadores de la empresa, hubieran conocido ese desvío y su finalidad.

Otro dato que nos permite dar fiabilidad a la declaración de aquellos testigos reside en la llevanza de la contabilidad de DIRECCION003 y DIRECCION004 , la cual no se realizaba en la empresa DIRECCION000 , sino que se encargaba al exterior, y teniendo en cuenta que esta última sociedad se dedicaba al asesoramiento contable parece de todo punto ilógico que la contabilidad no se llevara en la propia empresa, por lo que inferimos que ello sólo podía tener como finalidad la ocultación de la contabilidad de aquellas, dado que Jose Antonio de ningún modo hubiera podido justificar ante sus socios los importantes ingresos y movimientos de las misma al tratarse de sociedades patrimoniales sin actividad alguna (con excepción del cobro de los alquileres por parte de DIRECCION003 ).

Y por último el dato fundamental que nos permite dar plena verosimilitud a los referidos testigos se desprende de la propia contabilidad a la que a continuación nos referiremos, a partir de la cual, no solo se han acreditado desvíos de los fondos sociales hacia las sociedades antes referidas, si no también hacia cuentas personales de la familia Jose Antonio , que desde ningún punto de vista justificarían una mera finalidad de aminoración de tributos para la tan repetida DIRECCION000 . puesto que no consta que se realizaran pagos de la sociedad con cargo a las cuentas personales de Jose Antonio y su familia.

Como hemos dicho la prueba fundamental ha sido la pericial contable recogida en el dictamen obrante a los folios 655 a 763 de la causa y ratificada en el juicio oral por el perito Don Baltasar .

Por las declaraciones de los testigos Blas y Luis Angel ha quedado acreditado que durante los ejercicios 1.991 a 1.995 no se repartieron beneficios por manifestarles Jose Antonio que sólo había pérdidas, quedando acreditado por la pericial contable que las cuentas anuales que se presentaron durante los ejercicios 1.991 a 1994 (no se presentaron las de 1.995) no se correspondían a la realidad, por cuanto por todos aquellos ejercicios se obtuvo un beneficio estimado conjunto de 373.121.358 ptas. (folio 762), el cual no aparecía en las cuentas de la sociedad debido a que Jose Antonio ingresaba gran parte de los importes de la facturación correspondiente a los pagos por los servicios prestados y abonados por los clientes de aquella sociedad en las cuentas corrientes de la que eran titulares DIRECCION003 ., DIRECCION004 . y DIRECCION005 ., así como en una cuenta personal indistinta de Jose Antonio y su esposa Leonor ; en otra cuenta personal de la que era titular Leonor y otra cuenta personal de la que era titular Julián , utilizando además Jose Antonio tres tarjetas de crédito con cargo a la cuentas corrientes de DIRECCION000 . para gastos personales.

De ese modo Jose Antonio ingresó en las cuentas de DIRECCION003 ., DIRECCION004 . y DIRECCION003 . durante los ejercicios de 1.991 a 1995 (ambos inclusive) la cantidad global de 314.914.564 ptas.; en la cuenta personal de la que era titular junto con su esposa Leonor , la cantidad de 17.065.890 ptas.; en la cuenta personal de que era titular Leonor la cantidad de 30.924.263 ptas.; y durante los ejercicios 1994 y 1995 en la cuenta de la que era titular Julián la cantidad de 1.878.356 ptas.; efectuando además Jose Antonio gastos personales durante los ejercicios 1.991 a 1995 (ambos inclusive) con cargo a las tarjetas de crédito de la cuenta corriente de la que era titular Jose Antonio . por un importe global de 4.903.754 ptas., por lo que podemos afirmar, con base a esa prueba, que el citado acusado desvió fondos sociales por la cantidad total de 369.686.827 ptas. (cuantía comprendida dentro de la oscilación de 391.117.294 y 364.783.073 afirmada por el perito como cantidad mínima desviada).

Damos pleno valor a la pericial contable a pesar de haberse efectuado con documentación sesgada al no poder disponer el perito de la totalidad debido a que Jose Antonio manifestó durante la fase de instrucción que la documentación había sido sustraída y que había interpuesta una denuncia, no habiéndose aportado al presente procedimiento testimonio de la misma ni de las diligencias penales que hubieran podido tramitarse.

En efecto, el perito explicó en el plenario que ante la falta de una completa documentación tuvo que aplicar un método estadístico, basado en los documentos de los que pudo disponer y efectuando una serie de extrapolaciones con base a la documentación que se le proporcionó y los datos facilitados por parte de los clientes de DIRECCION000 . que respondieron tras la circularización de una carta remitida a todos los componentes de la lista que se le suministró, aplicando también el referido método estadístico a las cuentas de 1.995 por no haberse presentado; añadiendo, además, que los cálculos plasmados en el dictamen se efectuaron tras descontar de los ingresos los gastos de suplidos y de provisiones de fondos (que venían diferenciados, por cuanto Pablo declaró que básicamente los ingresos eran por honorarios, dado que los suplidos se ponían aparte), obteniendo unos datos estimados de ingresos, beneficios y desvíos que consideraba mínimos, pudiendo haber sido superior la cantidad total desviada por Cervantes.

El propio Jose Antonio y las defensas hicieron hincapié en que a través de las sociedades se pagaban los gastos de DIRECCION000 . y que los mismos no habían sido tenidos en cuenta por el perito, pero estas manifestaciones las consideramos solamente en estrictos términos de defensa, dado que el perito no detectó la existencia de esos pagos por parte de DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 por cuenta de aquella sociedad, lo que no parece de recibo si la única finalidad de los ingresos en cuentas ajenas hubiera sido pagar por aquella vía los gastos de DIRECCION000 ., siendo significativa la declaración de Pablo al respecto, manifestando que no había ninguna relación comercial con DIRECCION003 y DIRECCION004 y no recordaba que se hicieran pagos a clientes de DIRECCION000 . por las cuentas de DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 .

Por todo lo anterior concluimos que se dio el segundo de los elementos del tipo, como fue el desvió de fondos de la sociedad en la cantidad 369.686.827 ptas. por todo el periodo comprendido entre los ejercicios 1.991 a 1995, es decir que Jose Antonio que tenía unas facultades determinadas en su condición de administrador único de la sociedad, entre las que se encontraba la obligación de mantener aquellas cantidades en los fondos de la sociedad para efectuar al final de cada ejercicio el reparto de beneficios, realizó verdaderos actos de disposición sobre el dinero que no le pertenecía, incorporándolo a su propio patrimonio, al de su familia y al de sociedades patrimoniales familiares que él también administraba, produciendo un perjuicio a los otros dos socios de DIRECCION001 . que deberían haberse beneficiado de aquellos fondos de forma proporcional a su participación social si el acusado no se hubiera apropiado de los mismos.

Y por último no queda ninguna duda relativa a la concurrencia en las acciones de Jose Antonio del dolo necesario para la configuración típica, dado que actuó con plena conciencia de la existencia tanto de la recepción del dinero con una obligación determinada, como del desvío hacia su propio patrimonio.

TERCERO: Ha quedado probado también por las declaraciones del propio acusado y del testigo Benjamín que uno de los clientes de DIRECCION000 , era Percolor, S.A., la cual en fecha no determinada de 1.992, siendo acreedora de la empresa NewFot, S.L por la cantidad de 19.678.832 ptas., encargó a Jose Antonio el ejercicio de las acciones correspondiente a los efectos de cobrar la referida deuda.

DIRECCION000 giró diversos recibos durante el periodo comprendido entre el día 30 de noviembre de 1.992 y 15 de mayo de 1.996 por los conceptos de interposición de demanda ejecutiva, desestimiento de la demanda, reconocimiento de deuda, e incluso demanda declarativa y gastos de Procurador (folios 101 a 107), sin que conste que las demandas fueran presentadas; manifestándole Jose Antonio a Benjamín que ante el fracaso de esa vía era preciso instar la quiebra contra Newfot, S.L. girando otro recibo a ese efecto (folio 108), sin que la misma fuera instada.

Por todos esos conceptos Percolor, S.A. abonó a DIRECCION000 . la cantidad global de 5.617.680 ptas., que Jose Antonio incorporó a su propio patrimonio.

La conclusión antedicha la extraemos de la declaración del testigo Benjamín , quien declaró en el plenario que teniendo la deuda con Newfot se puso en contacto con Jose Antonio para darle una solución, entregando a Jose Antonio diversas cantidades para interponer juicio ejecutivo, reconocimiento de deuda etc...cuya interposición no le consta, manifestándole Jose Antonio que ante el fracaso de los juicios deberían instarse la quiebra, entregando también cantidades para ese efecto, sin que la quiebra fuera instada.

Los hechos fueron reconocidos por Jose Antonio , dado que, aun cuando dijo que nunca pretendió defraudar a Benjamín , manifestó que los asuntos los llevaban abogados externos y que no llegó a instar la quiebra, porque con fecha 19 de septiembre de 1.996 se quedó sin letrados, admitiendo implícitamente que no se interpusieron los pleitos al manifestar que no se devolvió el dinero porque había otros profesionales vinculados al tema.

Por otra parte, por la declaración también de Benjamín y el propio acusado, así como por la documental obrante en la causa a los folios 410 a 431, ha quedado probado que siendo Percolor, S.A. acreedora de una deuda de 3.158.847 contra Distrimage, S.A. encargó también a DIRECCION000 . la interposición del correspondiente juicio ejecutivo contra aquella, el cual se instó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Figueras (autos juicio ejecutivo 43/91), dictándose con fecha 24 de abril de 1.995 auto de adjudicación a favor de Percolor, S.A., entre otras, de la mitad indivisa de la finca nº NUM005 , sita en Castelló de Ampuries; y otro auto de adjudicación de fecha 9 de octubre de 1.995 por la otra mitad indivisa de la misma finca, entregando Percolor, S.A. a Jose Antonio la cantidad global de 3.27.500 ptas. (folios 118 a 121) a los efectos de liquidación de impuestos e inscripción registral, sin que Jose Antonio aplicara aquella cantidad a aquel efecto, quedando acreditada la recepción del dinero no sólo por la documental sino por la declaración de Jose Antonio , quien manifestó que no sabía porqué no se inscribió en el Registro la adjudicación a Percolor, quedando acreditado por esa declaración y por la de Benjamín que la liquidación e inscripción no se efectuó, perdiendo por ello Percolor la finca adjudicada, desprendiéndose de toda esa actuación que Jose Antonio incorporó el dinero recibido a su propio patrimonio.

Además, ha quedado también probado que con fecha no determinada Percolor, S.A. encargó a Jose Antonio las gestiones necesarias para proceder a la ampliación de capital de aquella sociedad, elevándose el acuerdo a escritura pública, pero sin que Jose Antonio realizara gestión alguna de liquidación de impuestos e inscripción registral, pagando Percolor, S.A. por toda la gestión la cantidad de 5.568.000 ptas. mediante cheque de fecha 14 de julio de 1.995 (folio 162), reconociendo implícitamente Jose Antonio que recibió esa cantidad dado que declaró en el plenario que no sabía porqué no se inscribió la ampliación de capital no devolviendo esa cantidad a Percolor, actuación de la que inferimos racionalmente que Jose Antonio incorporó aquella cantidad a su propio patrimonio.

Si bien, como se recoge en la certificación registral obrante en la causa (folio 406) la ampliación de capital finalmente se inscribió, consta como fecha de presentación de la escritura la de 14 de mayo de 1.997, de lo que inferimos, teniendo en cuenta las declaraciones antes expuestas, que la repetida inscripción se produjo posteriormente sin la intervención de Jose Antonio .

Por último también se imputa a Jose Antonio la apropiación del dinero correspondiente a una moratoria de condonación de deuda de Percolor con la Seguridad Social, si bien sobre este extremo no se ha practicado prueba suficiente para concluir la realidad del mismo.

En efecto, consta a los folios 163 y 164 que DIRECCION000 . giró dos recibos, uno con fecha 17 de mayo de 1.996 y otro con fecha 5 de junio de 1.996, por importes respectivos de 754.000 ptas. y 812.000 ptas. por el concepto de primer y segundo plazo de condonación de moratoria de la Seguridad Social, que Percolor, S.A. abonó.

No ha quedado acreditado que aquellas cantidades no fueras aplicadas a la referida condonación de la moratoria, dado que Jose Antonio no reconoció ese hecho, y aun cuando Benjamín dijo en el plenario que no se hizo nada, del redactado de la querella parecía desprenderse que el primer plazo de la moratoria se aplicó al pago de la deuda con la S.Social, manifestándose en aquel escrito textualmente que se tenía la convicción que no se aplicó el segundo plazo a aquel fin, por lo que la declaración de Benjamín no tiene fuerza suficiente para declarar probado que los hechos imputados efectivamente se realizaran, dado que podía haberse aportado a la causa una certificación de la Seguridad Social, con base a la cual pudiera haberse aclarado lo ocurrido, y por ello, a falta de ese documento, no podemos considerar acreditado que el dinero percibido por los dos plazos de la moratoria no se aplicaran a aquel fin.

En todas esas actuaciones acreditadas de Jose Antonio se dieron los elementos configuradores del delito de apropiación indebida antes expuesto, por cuanto percibió las cantidades para aplicarlas a unos determinados fines en su condición de administrador de DIRECCION000 . y no las destinó a los fines pactados, sino que las incorporó a su propio patrimonio, bien directamente tras la recepción del dinero, o bien por la conducta expuesta en el segundo fundamento de derecho, es decir mediante la desviación de los fondos a otras cuentas ajenas.

Consideramos que las cantidades fueron distraidas hacia su propio patrimonio, porque no podemos olvidar que Percolor requirió a Jose Antonio para la rendición de cuentas y aquel no respondió al requerimiento.

Como declara la sentencia del T.S. 19 de julio de 2001 "....hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a la tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda intregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esa infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye)", por lo que el sólo hecho de no haber rendido cuentas, aunque ilícito, no sería suficiente para culminar la conducta típica, por cuanto aquella entrega o devolución podría realizarse de forma tardía, pero en el presente supuesto no queda duda de la incorporación del dinero al patrimonio del acusado por la forma de actuar respecto a la sociedad, al ingresar la facturación de los clientes en cuentas corrientes de sociedades ajenas que el acusado administraba y en cuentas personales familiares, por lo que podemos concluir de forma rotunda que las cantidades entregadas por Percolor por los conceptos antes descritas revirtieron en el propio patrimonio del acusado Jose Antonio , causando un perjuicio equivalente a Percolor, S.A.

CUARTO: Por último, ha quedado acreditado también que en fecha no determinada de 1.994 Jose Antonio ofreció a Lausix, S.L., a través de su DIRECCION006 , Carlos Miguel , la compra de una finca en Ampuria Brava que saldría a subasta en inmejorables condiciones, entregando aquel a Jose Antonio la cantidad de 1.500.000 ptas. a tal efecto, que Jose Antonio no aplicó a la compra de la finca, sino que la incorporó a su propio patrimonio.

En efecto, en primer lugar debemos tener en cuenta que la Lausix, S.L. no se personó como acusación particular, y que incluso su legal representante, Carlos Miguel , no compareció al juicio, renunciando las partes a la testifical.

La cantidad de 1.500.000 ptas. es la imputada por el Mº Fiscal, reclamando la otra acusación particular ( Blas y Luis Angel ) una cantidad superior para Lausix al entender que se entregó otra cantidad en metálico (con devolución de cheques sin fondos) a la que no podemos atender debido a que la parte legitimada (Lausix) no efectuó esa parte de la imputación.

Consideramos acreditado que Lausix, a través de su legal representante entregó a Jose Antonio la cantidad de 1.500.000 ptas. para aplicarla a la compra en subasta pública de una finca en Ampuriabrava a pesar de no haber comparecido Carlos Miguel , debido a que Jose Antonio reconoció la realidad de la operación, declarando que no pudo efectuarse finalmente la compra, y aun cuando negó la cantidad imputada, la misma se desprende del contenido del recibo obrante al folio 482 (acompañado con la inicial querella presentada por Lausix) el cual no ha sido impugnado por la defensa.

Por lo anterior, también en esta acción se dieron los elementos configuradores del delito de apropiación indebida repetidamente expuestos en los anteriores fundamentos, dado que DIRECCION000 . recibió aquel importe y no se aplicó al fin pactado, incorporando Jose Antonio esa cantidad a su propio patrimonio al no devolverla, confundiéndola con todos los fondos de la sociedad que como hemos dicho se desviaron hacia cuentas ajenas en beneficio del acusado, causando un perjuicio equivalente a ese importe a la sociedad Lausix, S.L.

QUINTO: Las acciones del acusado Jose Antonio expuestas en los anteriores fundamentos constituyen un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 en relación con los arts. 528, 529,7 y 69 bis del C.P. de 1.973.

Ya hemos dicho que la conducta típica consiste en la apropiación o distracción, consistiendo la del acusado en una auténtica distracción del dinero correspondiente a la facturación de DIRECCION000 ., puesto que como declara la sentencia del T.S. de fecha 19-7-01 "Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la Ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto al pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva".

Consideramos que el acusado cometió el delito de apropiación indebida mediante la distracción del tan repetido dinero, efectuando con las cantidades obtenidas de la facturación de la sociedad auténticos actos de disposición en su propio y exclusivo beneficio, mediante su incorporación a cuentas de sociedades patrimoniales familiares que también administraba y a cuentas personales, actuando con el dolo necesario a tener pleno conocimiento de la ajenidad del dinero y de la incorporación a su propio patrimonio.

Todo ese conjunto de acciones, tanto las propias de distracción de fondos sociales, impidiendo el reparto de beneficios entre los socios correspondientes a cinco ejercicios, la diferenciadas acciones respecto de Percolor, S.L. apropiándose de los importes entregados para aplicarlos a determinados fines y la acción de incorporación del dinero entregado por Lausix, culminaron el delito continuado de apropiación indebida, al darse todos y cada uno de los requisitos exigidos para la apreciación de la figura, como son: 1) la pluralidad de hechos ontológicamente diferenciados, a los que nos hemos referidos; 2) un dolo unitario y global que implica una unidad de resolución y de propósito criminal consistente en la incorporación al propio patrimonio de cantidades correspondientes a la facturación percibidas por la sociedad de la que era administrador único; 3) la unidad de precepto penal violado; 4) homogeneidad en el modus operandi o uniformidad de las formas operativas desplegadas; y 5) identidad del sujeto activo, sin que sea necesaria la identidad de sujetos pasivos.

SEXTO: Como repetidamente hemos expuesto, consideramos que toda la actuación de Jose Antonio descrita en los hechos probados culmina un solo delito continuado de apropiación indebida, sin que puedan calificarse, además, los hechos como constitutivos de un delito de estafa, según imputaron también las acusaciones particulares.

La acusación particular de Blas y Luis Angel , calificaron como delito de estafa la actuación de Jose Antonio en relación con Lausix, S.L., y sin perjuicio de la falta de legitimación para efectuar esa imputación de hechos en relación a una sociedad ajena (la cual no se personó como acusación particular), en ningún caso podríamos calificar los hechos declarados probados al respecto como delito de estafa.

En primer lugar, porque en la imputación fáctica tanto de la referida acusación particular, como del Mº Fiscal no se imputa una actuación engañosa por parte de Jose Antonio para conseguir una acto de disposición por parte de Lauxis, lo que significa que entender en esta sentencia la existencia del engaño necesario para la configuración del delito de estafa, vulneraría el principio acusatorio.

En segundo lugar, y en cualquier caso, porque, como hemos dicho, el alma de la estafa es el engaño, es decir cualquier ardid utilizado por el sujeto de la acción para inducir a error en el sujeto pasivo, de tal modo que éste realiza un acto de disposición patrimonial en su perjuicio y en correlativo beneficio con el sujeto activo, siendo imprescindible en el supuesto de los negocios jurídicos criminalizados la concurrencia del dolo antecedente, es decir la intención inicial de incumplir con la prestación pactada.

En el presente supuesto, no podemos presumir el engaño, es decir el dolo antecedente de incumplir con la prestación, dado que, como se recoge en el propio escrito de acusación de Blas y Luis Angel , el acusado ofreció a Lausix la compra de una finca en subasta que realmente existía, dado que era la misma sita en Ampuriabrava y adjudicada a Percolor, S.L. en el ejecutivo seguido ante el Juzgado de Figueras, lo que nos permite afirmar que en principio la operación hubiera podido llevarse a cabo, y por ello de ningún podemos afirmar la existencia del dolo antecedentes de incumplir con la prestación a la que se había obligado Jose Antonio , pudiendo considerar tan solo acreditado que la intención lucrativa surgió después de tener Jose Antonio el dinero en su poder y obtenido sin engaño a la otra parte, culminando por ello la acción el tipo de apropiación indebida.

La acusación particular de Percolor, S.A. también calificó los hechos, además, como delito continuado de estafa, pero sin especificar que actos pudieron haber culminado ese delito, y por ello debemos reproducir todo lo expuesto anteriormente relativo a la calificación de delito de apropiación indebida, al no imputarse, ni acreditarse una conducta engañosa de Cervantes anterior a percibir las cantidades, no pudiendo presumir el engaño tanto por aplicación del principio acusatorio, como por aplicación del principio in dubio pro reo, considerando tan solo acreditado que la intención lucrativa surgió después de tener Jose Antonio las cantidades en su poder, y por ello los hechos culminaron el delito de apropiación indebida.

Por todo lo anterior, procede dictar una sentencia absolutoria para Jose Antonio respecto del delito continuado de estafa.

SÉPTIMO: Los hechos culminan el subtipo agravado de apropiación indebida de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación del nº 7 del art. 529 del C.P., al que se remite el art. 535 del C.P. de 1.973, apreciando aquella circunstancia como muy cualificada.

En efecto, aun cuando la mayoría de las acciones independientes culminarían el referido subtipo, siguiendo el reiterado criterio jurisprudencial (ss. T.S. 18-6-92, 17-4-97 entre otras) para la apreciación del subtipo de cuantía en los delitos continuados debe atenderse al conjunto global de la cantidad apropiada, que en el presente supuesto asciende por todas las acciones a la cantidad de 384.148.027 ptas., que, teniendo en cuenta que los hechos se desarrollaron hasta el año 1.995, supera ampliamente los parámetros orientativos establecidos para apreciar no sólo el subtipo, sino también la cualificación referida.

Las acusaciones particulares también entendieron que concurría el subtipo de abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad profesional del nº 7 del art. 250 del C.P. vigente, que se correspondería con la agravante genérica de abuso de confianza del nº 9 del art. 10 del C.P. de 1.973.

No concurre la referida agravación por cuanto la vulneración de la confianza va insita en la propia culminación del tipo de apropiación indebida, por cuanto el propietario de los bienes los confía voluntariamente al sujeto activo, quien tras la posesión de aquellos y para la comisión del delito necesariamente debe quebrantar aquella confianza en él depositada.

Por último la acusación de Percolor, S.A. también entendió que concurría el subtipo agravado del nº 2 del vigente artículo 250 del C.P., que se correspondería con el nº 2 del art. 529 del C.P. de 1.973, de simulación de pleito o fraude procesal.

No concurre el referido subtipo, dado que sobre el denominado "fraude procesal" la Jurisprudencia del T.S. ha declarado reiteradamente que "se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez" (sentencias T.S. 5-10-81; 19-12-81; 8-2-88; 3-3-92, 14- 3-92), radicando la peculiaridad de esos fraudes en el que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional, o también a la otra parte procesal (estafa procesal impropia), pero mediante el uso de argucias dentro del proceso (pruebas falsas) para lograr allanamientos, desistimientos etc......, no habiéndose producido ese hecho, así como tampoco la simulación de pleito, a pesar de los cobros de cantidades para interponer demandas que no se interpusieron finalmente.

OCTAVO: Del referido delito continuado de apropiación indebida cualificado por la cuantía de los arts. 535 en relación con los arts. 528, 529,7º (como muy cualificada) y 69 bis del C.P. de 1.973 es criminalmente responsable en concepto de autor Jose Antonio por las razones expuestas en los anteriores fundamentos, al realizar las conductas de distracción del dinero correspondiente a la facturación de DIRECCION000 ., además de los actos relativos a Percolor y Lausix, al ordenar como administrador único de la sociedad que los ingresos de la facturación se realizaran en cuantas pertenecientes a sociedades familiares que también administraba y a cuentas personales familiares, incorporando de ese modo todas las cantidades descritas a su propio patrimonio, con el consiguiente perjuicio para los socios de DIRECCION000 ., para Percolor, S.A. y para Lausix, S.L

NOVENO: No concurren circunstancias generales modificativas de la responsabilidad penal.

No puede apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia del art. 10,15 del C.P. 1973, a pesar de constar en los antecedentes penales (folio 543), que Jose Antonio fue condenado en sentencia de fecha 13 de febrero de 1.995 (firme 20-4-95) como autor de un delito de falsificación de documentos públicos a la pena de 4 meses de arresto mayor y 100.000 ptas. de multa, como cómplice de un delito de estafa a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor y como autor de un delito de cohecho a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor y 500.000 ptas. de multa, dado que aunque se cometieron hechos posteriores a la firmeza por el delito de estafa (incluido en el mismo capítulo que el delito de apropiación indebida), las acusaciones no consideraron la concurrencia de esa circunstancia agravante posiblemente por aplicación como mas favorable del art. 22,8 del C.P. de 1.995, que exige que los delitos fueran de la misma naturaleza.

Consideramos que es mas favorable el C.P. de 1.973, por las siguientes razones:

En primer lugar todas las acciones descritas en los hechos probados se cometieron antes del día 25 de mayo de 1.996 (fecha de entrada en vigor del C.P. de 1.995), dado que si bien se imputó un hecho cometido en junio de 1996 (como fue el cobro del segundo plazo de la moratoria de la condonación de deuda de la seguridad social de Percolor, S.A.), ese hecho no lo hemos considerado probado.

Por ello, debemos examinar cual de los Códigos es mas favorable, si el de 1.973 vigente en la fecha de los hechos o el C.P. de 1.995, y nos encontramos con que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 535, 528 y 529,7º (apreciando la circunstancia como muy cualificada) en relación con el art. 69, bis del C.P. de 1.973, la pena a imponer sería la de prisión menor en cualquiera de sus grados teniendo en cuenta el perjuicio causado al tratarse de infracciones contra el patrimonio, por lo que teniendo en cuenta también lo dispuesto en el art. 61,4º de aquel C.P., consideramos que atendiendo a la cantidad defraudada sería ajustada la imposición de la pena en el grado medio e individualizada en la de 4 años de prisión.

Con arreglo a lo dispuesto en el C.P. de 1.995 los hechos serían calificables igualmente como delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C.P., a pesar del nuevo delito societario tipificado en el art. 295 del C.P., que castiga la disposición fraudulenta por los administradores o los socios, de los bienes de la sociedad o asunción de obligaciones a cargo de éste, en beneficio propio o de tercero, que se considera como un supuesto de apropiación indebida realizado en el seno de la sociedad, pero al respecto de la concurrencia de los delitos de apropiación indebida y el delito societario se ha pronunciado la Jurisprudencia, declarando la sentencia del T.S. de fecha 26- 2-98 que "Resuelta afirmativamente la cuestión de si pueden ser subsumidos en el tipo de apropiación indebida previsto en el art. 535 C.P.d. lo actos de admnistración desleal o fraudulenta........debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud - e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada-......que tenía el C.P.d. El art. 295 CPn ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador mas benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 CPn; porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8,4 CPn, es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave".

Por lo anterior, los hechos deberían ser calificados como delito de apropiación indebida al ser mas grave la pena prevista en el art. 252 en relación con el art. 250 y art. 74 del C.P. de 1.995 y procedería la imposición de la pena en la mitad superior, es decir de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y multa de nueve a doce meses, por lo que teniendo en cuenta el valor de defraudación consideramos que sería ajustada también la pena de 4 años de prisión y la multa 10 meses.

Ante la posibilidad de imposición de la misma pena de 4 años de prisión, aplicando uno u otro C.P., es mas favorable el C.P. de 1.973, ante la posibilidad de aplicación del art. 100 de ese Código relativo a la redención de penas por el trabajo.

En consecuencia procede imponer a Don Jose Antonio la pena prevista en el C.P. de 1.973, es decir la de 4 años prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión de asesor de empresas y derecho de sufragio por ese tiempo, a tenor del art. 47 de aquel texto legal, considerando ajusta la imposición de la suspensión de su profesión debido a que el delito se cometió en el ejercicio de su actividad de asesor de empresas.

DECIMO: El art. 19 del C.P. de 1.973 establece que toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, por lo que conforme a los arts. 101 y 104 del C.P. el acusado debería indemnizar a DIRECCION000 . en la cantidad distraída.

No obstante, la referida sociedad, de la que eran socios el acusado, Blas y Luis Angel , está inactiva desde el año 1.996, y por lo tanto aun cuando no conste su disolución legal, consideramos que es mas ajustado que indemnice a los otros dos socios en la cantidad detraída en la proporción que cada uno de ellos tenía en la sociedad (20% Blas y 20% Luis Angel ).

La suma total de la cantidad detraída de los fondos de la sociedad asciende a 369.686.827 ptas, incluyéndose en la misma la cantidad de 1.500.000 ptas. perteneciente a Lausix, quedando excluida de la misma la cantidad apropiada por el acusado correspondiente a Percolor, S.A., dado que el perito contable manifestó en su informe que no tuvo en cuenta las cantidades de Percolor, S.A.

Por ello, de aquella cantidad de 369.686.827 ptas. deberá detraerse en primer lugar la cantidad de 1.500.000 ptas. que deberá devolverse a Lausix, así como también la cantidades incluidas en las cuentas exclusivas de Leonor y Julián , por las razones que se dirán mas adelante, y siendo estas cantidades las de 30.924.263 ptas (cuenta de Leonor ) y 1.878.358 ptas. (cuenta de Julián ), la cantidad sobre la que deberán aplicarse los antes referidos porcentajes de participación es la de 335.384.306 ptas.

En consecuencia, Jose Antonio deberá indemnizar a Blas en la cantidad de 67.076.061 ptas. (equivalente a 403.140,05¿) correspondiente al 20% de la cantidad distraida por el acusado de los fondos de la sociedad durante los ejercicios 1991 a 1995, y que constituye el perjuicio sufrido por aquel; y a Luis Angel también en la cantidad de 67.076.061 ptas. (equivalente a 403.140,05¿) correspondiente al 20% de la cantidad distraida por el acusado de los fondos de la sociedad durante los ejercicios 1991 a 1995, y que constituye el perjuicio sufrido por el últimamente citado.

A esas cantidades deberá aplicarse el interés legal reclamado por la acusación particular calculado a partir de la fecha 1 de enero de 1.996 (final de los ejercicios 1.991 a 1.995) hasta la fecha de la firmeza de la presente resolución.

Además Jose Antonio deberá indemnizar a Percolor, S.A. en el montante global de la cantidad apropiada que asciende a 14.461.180 ptas. (equivalente a 86.913,44¿), que se desglosa en la cantidad de 5.617.680 ptas. por la cantidades entregadas para la interposición de demandas contra Newfot e instar la quiebra contra la misma acreditada por los recibos obrantes a los folios 101 a 104, 106 y 108, y las fotocopias de los cheques al portador obrantes a los folios 105 y 107 a los que damos valor probatorio a pesar de ignorarse el concepto para el que se entregaron al no haber sido impugnados por la defensa, no dando valor probatorio a los documentos obrantes a los folios 109 a 113 al ser documentos redactados por la propia parte sin valor acreditativo; en la cantidad de 3.275.500 ptas. por las cantidades entregadas para la liquidación de intereses e inscripción de la finca adjudicada como consecuencia de la interposición de un juicio ejecutivo contra Distrimage, considerando acreditada esa cantidad atendiendo a los recibos bancarios obrantes a los folios120 y 121 y a las fotocopias de los cheques al portador obrantes a los folios118 y 119 no impugnados por la defensa; y en la cantidad de 5.568.000 ptas. que consideramos acreditada por la fotocopia del cheque al portador obrante al folio 162 de la causa, tampoco impugnado por la defensa.

No procede aplicar el intereses legal a esa cantidad (con independencia de los de ejecución que pudieran devengarse), debido a que no ha sido solicitado ni por el Mº Fiscal ni por la acusación particular, reclamando estrictamente el Mº Fiscal la cantidad sustraída y no recuperada.

No procede indemnización por la deuda de Newfot y por la deuda de Distrimage de las que Percolor, S.A. era acreedora, por cuanto ignoramos si la deuda contra Newfot fue posteriormente reclamada y finalmente cobrada, y en cualquier caso, pudo haberse efectuado esa reclamación; y en lo relativo a Distrimage tampoco procede la indemnización por la cantidad a la que ascendía la deuda reclamada contra la misma y por cuyo valor se adjudicó la finca nº NUM005 , al ignorar si Percolor, S.A. se resarció de la deuda por otra vía, alcanzando la responsabilidad civil por el delito de apropiación indebida al reintegro de las cantidades efectivamente distraídas.

Por último, Jose Antonio deberá indemnizar a Lausix, S.L. en la cantidad de 1.500.000 ptas. (equivalente a 9.015,18¿) correspondiente a la cantidad apropiada y en la que aquella empresa fue perjudicada.

No procede aplicar tampoco el interés legal del dinero (con independencia de los de ejecución que pudieran devengarse), debido a que no ha sido solicitado por el Mº Fiscal, quien se limitó a pedir indemnización por la cantidad sustraida y no recuperada.

UNDECIMO: Tanto el Mº Fiscal, como la acusación particular de Blas y Luis Angel , acusaron a Leonor como coautora del delito de apropiación indebida por considerar que se concertó con Jose Antonio para la desviación de fondos de DIRECCION000 .

No obstante, consideramos que no se ha practicado prueba con la suficiente prueba para concluir que se había concertado con su esposo para distraer los fondos de la sociedad o que realizara algún otro acto de participación.

En efecto, Leonor negó los hechos, manifestando que no tenía participación alguna en DIRECCION000 ., que en DIRECCION003 . no sabe el cargo que tenía, que aquella sociedad se constituyó cuando sus hijos eran pequeños, y lo consideró un hecho simbólico y no sabe lo que era, aunque su marido le dijo que era bueno de cara a Hacienda; que en DIRECCION004 no recuerda tener participación, y que no recordaba haber hecho nunca nada, que trabaja como administrativa en el despacho y que si firmaba algo era porque su marido se lo decía; que cobraba un sueldo de 50.000 ptas. como administrativa y que su esposo cubría todos los gastos, que trabajó durante algunos periodos en los años 1.991 a 1995; que no sabía el objeto social, que pudo haber firmado las cuentas anuales de DIRECCION003 , pero que no era consciente, porque todo lo preparaba la Secretaria de su marido, Amelia , y ella firmaba lo que le decían; que tenían tarjetas de crédito que ponía Jose Antonio que le hizo su marido y ella las usaba y que cuando no había fondos llamaba a Pablo para que cargaran la cuentas; que cuando no tenía dinero se lo pedía a su marido o se lo decía a Pablo para sacar dinero del banco, que ella no sacaba dinero nunca; y que no recibía los Pablo bancarios de sus cuentas o de las empresas, que las recibía Pablo .

La declaración exculpatoria de Leonor no ha sido desvirtuada por la prueba practicada.

En primer lugar, Leonor no era socia de DIRECCION000 ., ni era administradora, ni ocupaba en la empresa ningún cargo de responsabilidad o de gestión económica, realizando funciones meramente administrativas y bajo las órdenes de su esposo, puesto que así lo declaró Jose Antonio cuando afirmó "que su esposa nunca tomó decisiones económicas, era secretaria", que "las órdenes relativas a los ingresos de la facturación en las otras cuentas las daba exclusivamente él al contable Pablo " y que "su esposa no sabía nada de ingresos, gastos y pagos de la sociedad". Las afirmaciones de Jose Antonio vinieron corroboradas por el resto de la testifical, declarando Blas que Leonor cuando trabajó en el despacho hacia funciones de secretaria y temas personales de su marido; Luis Angel que Leonor era la secretaria particular de Jose Antonio y que las órdenes que daban eran administrativas (atención clientes etc.....); Pablo que Leonor cuando estaba en el despacho era la secretaria de Jose Antonio ; Amelia que Leonor hacía de secretaria igual que ella, que hacía como de relaciones públicas, que Leonor nunca llevó contabilidad y que no tenía opción a nada porque lo que hacía se lo mandaba su marido; y Diego que Leonor ayudaba a su marido en llamadas telefónicas y no llevaba nada de las cuentas del despacho.

Además de no acreditarse dato alguno del que pudiera desprenderse que conociera que su esposo estaba desviando los fondos sociales, de lo antes expuesto se desprende que Leonor no tenía ninguna capacidad de gestión económica, por lo que no pudo realizar ningún acto de disposición sobre el patrimonio de la sociedad DIRECCION000 ., razón por la cual no pudo ser coautora directa del delito de apropiación indebida.

Lo único que ha quedado probado es que Leonor era la administradora única de DIRECCION003 . hacia cuyas cuentas se desviaron parte de los fondos de DIRECCION000 .; que hacia la cuenta corriente personal de la que era cotitular con su marido y en la suya propia se ingresaron parte de los fondos sociales desviados; y que utilizaba para gastos personales tarjeta de crédito de la sociedad que le daba su marido, pero con base a esos hechos, por lo que se dirá, tampoco puede concluirse que Leonor realizara actos de cooperación en el delito de apropiación indebida cometido directamente por su esposo.

La cooperación delictiva puede ser meramente eficaz (complicidad) o también necesaria (asimilada a la autoría), debiendo determinarse para la primera desde un punto de vista abstracto si el delito se hubiera podido efectuar o no sin aquella cooperación del partícipe, en tanto que en la segunda, desde un punto de vista concreto, ha de determinarse si el partícipe ha contribuido necesariamente a la producción del resultado, como condición sine qua non, considerando la Jurisprudencia del T.S. que en la cooperación lo decisivo es su eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado final, acogiendo el criterio de la equivalencia de condiciones, completado con el del dominio del hecho o la teoría de los bienes escasos (ss. T.S. 11-12-87; 8-7-88 y 7-3-96), refiriéndose en ocasiones también a la "imprescindibilidad" considerando la cooperación necesaria si, suprimido mentalmente el acto cooperador, el resultado no hubiera podido producirse (27-1-88); habiéndose admitido también (s. T.S. 19-5-92) la complicidad omisiva en el caso de concurrir una serie de requisitos, como son: 1) uno objetivo, como omisión eficaz, patente y manifiesta, no necesaria para la comisión del delito; 2) uno subjetivo, consistente en una voluntad consciente de cooperar al resultado con esa inacción; y 3) uno normativo, consistente en una obligación de actuar para impedir la consumación del resultado ilícito, impuesto por la ley o por una situación de peligro anteriormente creada, es decir que el partícipe se encuentre en una posición de garante (ss. T.S. 9- 4-96, 12-1-98, 11-5-99).

En la actuación de Leonor no se dio ninguno de los requisitos exigidos para considerarla como cooperador necesaria o como cómplice, fundamentalmente porque si bien era administradora formal de la sociedad DIRECCION003 . hacia cuyas cuentas se desviaron fondos de DIRECCION000 . (en la cantidad global de 64.640.610 ptas por los ejercicios 1.991 a 1995 -folio 681-), no ha quedado acreditado que Leonor tuviera conocimiento de esos ingresos ni del movimiento contable de DIRECCION003 dado que el administrador de hecho era su esposo Jose Antonio , quien también dirigía personalmente DIRECCION003 , como él mismo reconoció en el juicio, viniendo corroborada esa manifestación por la declaración de Pablo , que dijo en el juicio que todos los extractos bancarios de las cuentas de DIRECCION003 y todos los movimientos se recibían en las oficinas de DIRECCION000 ., que compartía domicilio social con DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 , por lo que la única persona que tenía control sobre DIRECCION003 era Jose Antonio , ocupando Leonor un papel meramente formal firmando posiblemente las cuentas anuales sin conocer el contenido de las mismas, tal y como dijo Amelia (" Leonor hacía lo que mandaba su marido"), sin que desvirtúe esta conclusión el hecho de que Leonor acudiera al Notario para la formalizar la compraventa de la nave, por cuanto formalmente la única persona que podía hacerlo en nombre de la sociedad era la que aparecía en el Registro como administradora única.

Por ello, siendo Jose Antonio administrador de hecho o de derecho de todas las sociedades, fue él mismo quien elegía (como también reconoció) la sociedad en cuya cuenta se ingresaba la facturación de DIRECCION000 ., no realizando por ello Leonor ningún acto de cooperación, dado que el resultado final, como fue la distracción de los fondos de DIRECCION000 ., se hubiera producido en todo caso con independencia del cargo formal de Leonor en DIRECCION003 y su cualidad de socia de DIRECCION004 .

Tampoco supone ningún acto de cooperación el hecho de los desvíos de los fondos hacia cuentas personales de la familia, una en la que Leonor era cotitular junto con su esposo, y otra en la que era titular exclusiva; así como tampoco el uso de las tarjetas de crédito con cargo a la cuenta de DIRECCION000 .

En efecto, ya hemos dicho anteriormente que no se ha practicado prueba alguna con base a la cual podamos inferir con seguridad que Leonor conocía la actividad ilícita que estaba llevando a cabo su esposo y por ello, aun cuando se produjeran importantes ingresos en las cuentas personales, no podemos concluir que tuviera aquel conocimiento, al ser verosímil que estuviera en la convicción de que los altos ingresos, que permitían a la familia llevar un alto nivel de vida, procedieran de una actividad lícita del esposo.

Además el solo dato de ser titular de una de las cuentas no supuso ningún acto de cooperación, dado que la orden de realizar los ingresos las daba Jose Antonio , controlándose los extractos de las cuentas personales también en las oficinas de la sociedad, como se desprende de las manifestaciones de Pablo quien declaró que se centralizaban en las oficinas de DIRECCION000 . y si bien dijo que en los periodos en que Leonor no trabajó en la empresa no se recibieron los extractos de su cuenta personal, ello no supone acto de conocimiento alguno por parte de Leonor por las razones antes expuestas, sobre todo teniendo en cuenta que la cantidad de 30.924.263 ptas. no se ingresó de una vez, si no que sumó aquella cantidad los importes de los diversos ingresos realizados en cinco años, concordando ese dato con la declaración de Leonor en el juicio cuando dijo que en su cuenta personal nunca hubo un saldo tan elevado, lo que está acreditado por los desgloses obrante al folio 681.

Por ello, al desconocer la organización de la economía familiar del matrimonio Jose Antonio Leonor , los ingresos en la cuenta personal de la esposa no son suficientes para inferir ningún acto de conocimiento, ni de cooperación con la actividad ilícita del esposo, así como tampoco el uso de las tarjetas de crédito con cargo a las cuentas de DIRECCION000 ., dado que la disponibilidad sobre las tarjetas las tenía Jose Antonio como administrador único y él exclusivamente fue la persona que decidió aplicarlas a gastos personales, bien por si mismo o bien entregando las tarjetas, o alguna de ellas, a la esposa para gastos personales de la familia, usándolas Leonor con toda naturalidad y sin ningún velo de secretismo, como lo demuestra el hecho acreditado por la testifical de Pablo de llamar a las oficinas para que cargaran las cuentas de crédito contra las que aplicaban los gastos efectuados con las tarjetas.

Por todo lo anterior, al no haber podido realizar Leonor ningún acto de disposición sobre los fondos de DIRECCION000 ., que excluye su coautoría directa, y al no acreditarse tampoco la realización de ningún acto de cooperación, procede absolverla del delito de apropiación indebida por el que se le acusaba, sin perjuicio de lo que se dirá mas adelante en materia de responsabilidad civil.

DUODÉCIMO: La acusación particular de Blas y Luis Angel acusó también a Julián , como coautor del delito de apropiación de indebida, imputándole que junto con sus padres desvió fondos de la sociedad DIRECCION000 .

Lo expuesto en el anterior fundamento respecto de Leonor es aplicable a la actuación de Julián .

Ha quedado probado que Julián , junto con su madre y hermana, era socio de DIRECCION003 ., sociedad patrimonial que se constituyó en el año 1.989, cuando él era menor de edad; y además que durante un corto periodo de tiempo desde 1.993 a 1.995 (con excepción del tiempo en el que realizó el servicio militar en los años 1.994 y 1.995) estuvo trabajando en la empresa realizando tareas meramente administrativas, bajo las órdenes de su padre; y que en la cuenta bancaria de la que era titular exclusiva y por los ejercicios 1.994 y 1995 se ingresó dinero procedente de los fondos de DIRECCION000 . por un importe conjunto de 1.878.356 ptas.

Tanto Julián , como sus padres Jose Antonio y Leonor , así como los testigos declararon que Julián a partir de cumplir 18 años estuvo trabajando la empresa, realizando tareas administrativas bajo las órdenes de su padre, sustituyendo a Pablo en un corto periodo en que el último estuvo en el servicio militar, dado que el propio Julián también al poco tiempo tuvo que marchar a realizarlo, por lo que al no tener ningún cargo en la sociedad, ni ostentar ninguna función de gestión económica, no pudo realizar actos de disposición para distraer fondos de la sociedad, lo que impediría considerarle coautor directo del delito de apropiación indebida.

Por otra parte tampoco realizó ningún acto de cooperación, dado que, como hemos repetido a lo largo de la presente resolución, Jose Antonio dirigía con absoluto personalismo no sólo DIRECCION000 ., sino también DIRECCION003 ., DIRECCION004 . y DIRECCION005 , por lo que Julián no realizó actividad alguna, sin la cual no hubiera podido producirse el final resultado, sin que suponga esa actuación el simple hecho de firmar materialmente algún impreso de ingreso en la cuentas bancarias ajenas a DIRECCION000 , puesto que ello fue un acto meramente formal para proceder al concreto ingreso ordenado por su padre, bajo cuyas órdenes trabajaba como administrativo.

Además, al desconocer la organización de la economía familiar tampoco supuso acto de conocimiento, ni de cooperación, el hecho de ingresarse en sus cuentas personales cantidades correspondientes a fondos de DIRECCION000 ., dado que la orden de ingreso en todo caso la hizo su padre, por lo que no puede inferirse que Julián supiera que los ingresos respondían a la actividad ilícita realizada por aquel.

Por todo lo anterior, al no haber podido realizar Julián ningún acto de disposición sobre los fondos de DIRECCION000 ., que excluye su coautoría directa, y al no acreditarse tampoco la realización de ningún acto de cooperación, procede absolverle del delito de apropiación indebida por el que se le acusaba, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento en materia de responsabilidad civil.

DECIMOTERCERO: A pesar de que Leonor y Julián no tuvieron responsabilidad penal alguna, lo cierto es que en las cuentas corrientes de las que eran titulares exclusivos se efectuaron ingresos dinerarios procedentes de los fondos de DIRECCION000 . y por ello consideramos que deben ser considerados responsables civiles hasta la cuantía de su participación a tenor del contenido del art. 108 del C.P. de 1.973 (art. 122 del vigente C.P. de 1.995).

El artículo referido recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica denominada "receptación civil".

La Jurisprudencia (ss. T.S. 12-12-77; 9-12-78; también ss. 21-1-93; 15-12-95; 30-3-2000) ha establecido una serie de requisitos para la apreciación del referido precepto, como son:

1)que exista una persona física o jurídica que haya participado de los efectos de un delito o falta, es decir que se haya aprovechado de ellos a título lucrativo

2)que el adquirente tenga meramente el conocimiento de la adquisición e ignore la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptationis" en concepto de autor, cómplice o encubridor.

3)que la valoración antijurídica de la transmisión y su reivincabilidad se haga de acuerdo con la normativa que regula en tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación.

En relación a Leonor , el alcance de su participación a título lucrativo sólo reside en el dinero ingresado en la cuenta de la que era titular exclusiva, dado que ignoramos quien dispuso del dinero en la cuenta de la que era titular junto con su esposo (pudiendo haber dispuesto de los fondos tan solo Jose Antonio ), no pudiendo considerar que se benefició exclusivamente de los gastos personales realizados con las tarjetas de crédito antes referidas, dado que se ignora los efectos que pudieron adquirirse con cargo a las tarjetas y bien pudieran ser gastos familiares de los que se benefició Jose Antonio y el resto de la familia.

Por ello, dado que Leonor no participó en el delito, desprendiéndose de lo actuado que si bien ignoraba la existencia de la comisión del delito, tuvo que tener conocimiento de los ingresos realizados en su cuenta corriente, al poder disponer tan solo ella de esos ingresos, consideramos que se benefició indebidamente de las sumas de dinero ingresadas durante los años 1.991 a 1995 procedentes de los fondos de DIRECCION000 . y por ello debe ser condenada como responsable civil a resarcir a los dos socios de Jose Antonio en la proporción del 20% para cada uno, de la cantidad global 30.924.263 ptas., es decir que debe indemnizar a Blas en la cantidad 6.184.852 ptas. (equivalente a 37.171,71¿) y a Luis Angel en la cantidad 6.184.852 ptas. (equivalente a 37.171,71¿).

Por las mismas razones Julián de la cantidad global de 1.878.356 ptas., debe indemnizar a Blas en la cantidad de 375.671 ptas. (equivalente a 2.257,83¿) y a Luis Angel en la cantidad de 375.671 ptas. (equivalente a 2.257,83¿).

A esas cantidades deberá aplicarse el interés legal reclamado por la acusación particular calculado a partir de la fecha 1 de enero de 1.996 (final de los ejercicios 1.991 a 1.995) hasta la fecha de la firmeza de la presente resolución

No alcanza la indemnización al restante 60% de los ingresos efectuados en las cuentas de Leonor y Julián al corresponderse con la participación en los fondos sociales de Jose Antonio , quien dispuso voluntariamente del destino de esas cantidades hacia el patrimonio de su esposa e hijos.

DECIMOCUARTO: Por aplicación del art. 109 del C.P. 1973 y arts. 239 y s.s. de la L.E.Cr., el acusado Jose Antonio debe ser condenado al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de las acusaciones particulares, declarando de oficio las otras cinco sextas partes atendiendo a la absolución por el delito de apropiación indebida de Leonor y Julián y la absolución de Jose Antonio del delito continuado de estafa por que también y de forma exclusiva se le acusaba.

Consideramos que procede la inclusión de las costas de la acusación particular, debido a que como declara la sentencia del T.S. de fecha 16-6-2000 "procede por regla general la inclusión de esas costas "salvo cuando la acusación particular haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas de las de la acusación pública, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse sin más por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones (la pública y la privada) encuentran una razonable y fundamental correspondencia, dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas". (Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988, 2 de noviembre de 1989, 9 de marzo de 1991, 22 de enero de 1992, 8 de febrero de 1995 y 28 de enero de 1997)"

En el presente supuesto las acusaciones no fueron heterogéneas dado que imputaron unos mismos hechos, calificándolos las acusaciones igual que el Mº Fiscal y aunque entendieron también la comisión de un delito de estafa, aun cuando se haya absuelto del mismo y se haya absuelto también a Leonor y Julián del delito de apropiación indebida, al existir reclamación civil contra los mismos ( a la que parcialmente se ha dado lugar), entendemos que es procedente la inclusión de las costas de la acusación particular.

DECIMOQUINTO: Dado que se ha absuelto a Leonor y a Julián procede devolver a Celestina la fianza de 6.000¿ para cada uno (12.000¿) constituida en las correspondientes piezas de situación de aquellos.

No procede, por el momento, la devolución de la fianza personal constituida para garantizar la libertad provisional de Jose Antonio , respecto del cual, posteriormente y por no estar disposición del Tribunal, se decretó la prisión provisional.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DON Jose Antonio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, no concurriendo circunstancias generales modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión de asesor de empresas y derecho de sufragio por ese tiempo, pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de las acusaciones particulares, y a que indemnice a Don Blas en la cantidad de CUATROCIENTOS TRES MIL CIENTO CUARENTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (403.140,05¿), mas los intereses legales contados a partir del día 1 de enero de 1.996 hasta la fecha de firmeza de la presente resolución; a Don Luis Angel en CUATROCIENTOS TRES MIL CIENTO CUARENTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (403.140,05¿) mas los intereses legales contados a partir del 1 de enero de 1.996 hasta la fecha de firmeza de la presente resolución; a Percolor, S.A. en OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TRECE EUROS CON CUARENTA Y CUANTO CÉNTIMOS (86.913,44¿); y a Lausix, S.L. en la cantidad de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18¿), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; y que debemos ABSOLVERLE y le ABSOLVEMOS del delito continuado de estafa por el que también se le acusaba.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a DOÑA Leonor y a DON Julián del delito continuado de apropiación indebida por el que se les acusaba, pero condenamos a Leonor a indemnizar a Don Blas en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (37.171,71¿), mas los intereses legales contados a partir del 1 de enero de 1.996 hasta la fecha de firmeza de la presente resolución; y a Don Luis Angel en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (37.171,71¿), mas los intereses legales contados a partir del 1 de enero de 1.996 hasta la fecha de firmeza de la presente resolución; y condenamos también a DON Julián a indemnizar a Don Blas en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (2.257,83¿), mas los intereses legales contados a partir del 1 de enero de 1.996 hasta la fecha de firmeza de la presente resolución, y a Don Luis Angel en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (2.257,83¿), mas los intereses legales contados a partir del 1 de enero de 1.996 hasta la fecha de firmeza de la presente resolución.

Se declaran de oficio las cinco sextas partes de las costas procesales.

Devuélvase a Doña Celestina la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000¿) correspondiente a las fianzas personales en garantía de Doña Leonor y Don Julián .

Notifíquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vista de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.