Sentencia Penal Nº 818/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 396/2008 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 396-08 EI

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 485-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 8 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 818/2009

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil nueve

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 396-08 EI, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 485-07 procedente del Juzgado de lo Penal 8 de Barcelona seguido por delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Conrado ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día veinticuatro de abril de dos mil ocho por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno al acusado Conrado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de siete meses de prisión . Le condeno asimismo a la privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años. Y a la prohibición de acercarse a Valentina una distancia no inferior a 1000 metros de los lugares donde se encuentre por tiempo de un año y al pago de las costas procesales.

Para la suspensión de la ejecución de dicha pena privativa de libertad impuesta el acusado, deberá realizar un curso sobre la relación de pareja en centro adecuado para ello, de conformidad con lo establecido en el art 83 del CP

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Conrado , recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados, y los fundamentos de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene recordar que ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre 1983 Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por .inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia condena por un delito de lesiones previsto en el art 153 1 CP a la pena de siete meses de prisión . Y como penas accesorias a la privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años; y a la prohibición de acercarse a Valentina una distancia no inferior a 1000 metros de los lugares donde se encuentre por tiempo de un año

Contra dicha resolución interpone recurso el Ministerio Fiscal que fundamenta que se ha vulnerado lo establecido respecto a la extensión de la pena accesoria de prohibición de aproximación respecto a la víctima impuesta ex art 57. Párrafo segundo , según el cual si el condenado por un delito como el que nos ocupa lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una varias de las prohibiciones de las previstas en el art 48 del CP como es la prohibición de acercamiento a la víctima lo hará por un tiempo superior entre uno y cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuere menos grave como es el caso.

Por su parte por la representación de D. Conrado , se interesó rectificación de la sentencia por entender que resulta incongruente que en el fallo de la sentencia se establezca que no se estima necesaria la imposición de la prohibición de comunicación al acusado respecto a la victima por no ser las relaciones entre ellos especialmente tensas pues conviven juntos sin otra incidencia y no haber querido la víctima la persecución del hecho y haber renunciado a las acciones civiles que pudieren corresponder; y en el fallo se condene al acusado a la prohibición de acercarse a la víctima por tiempo de un año.

TERCERO.- Se circunscribe por tanto el único motivo de apelación a la pena de prohibición de aproximación impuesta , debiéndose tener por firmes el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia por no constar impugnación frente a ellos. En efecto en sentencia se ha fijado la prohibición de acercamiento a la victima a una distancia de 1000 metros durante 12 meses Es de significar que a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximación por la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P .

En este sentido se ha de significar que no se puede confundir la medida cautelar de protección que puede adoptarse durante la tramitación de la causa (en la que se atiende a la petición de la víctima) y la pena accesoria impuesta en la sentencia. En efecto, para la imposición de la pena accesoria no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P . (redacción dada por L. O.15/03 ) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48,2 del C.P ., su imposición es imperativa para el Tribunal, por lo que la pena impuesta por la Juez de lo Penal fue plenamente ajustada a derecho.'

La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir , cual se pretende, en la omisión de la pena accesoria en la sentencia teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57,2 del C.P ., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

De donde se sigue que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4,4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto En definitiva el Juez, impone la pena dentro de los límites legalmente establecidos, y así debe hacerlo en cumplimiento de lo mandado en el artículo 117.1 de nuestra Ley Fundamental , más hierra como dice el Ministerio Fiscal en cuanto a la duración de la medida, pues ex art 57. Párrafo segundo , si el condenado por un delito como el que nos ocupa lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una varias de las prohibiciones de las previstas en el art 48 del CP como es la prohibición de acercamiento a la víctima lo hará por un tiempo superior entre uno y cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuere menos grave como es el caso, y así siendo la pena impuesta de siete meses de prisión , la duración de la pena de prohibición de acercamiento no puede ser inferior a un año y siete meses, y se está en el caso de acoger el motivo de apelación formulado por la acusación pública

.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 24.04.08 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el procedimiento n 485/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS la sentencia impugnada en cuanto a la duración de la pena de prohibición de acercamiento que no puede ser inferior a un año y siete meses manteniéndose en lo demás íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 08-06-09