Sentencia Penal Nº 818/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 15/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 15/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 76/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 SABADELL

S E N T E N C I A

Sres. Magistrados

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. MARÍA DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 6 de octubre de 2014.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 1 de Sabadell al nº 76/2012, por UN presunto delito de ROBO CON VIOLENCIA y un delito de ABORTO IMPRUDENTE, en el que comparecen,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusado: D: Bienvenido , representado por la Procuradora Sra. Ribas Mercader y asistido por el Letrado Sr. Sin Utrilla.

Dicho procedimiento se encuentra pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 22 de marzo de 2013 .

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Bienvenido como autor responsable de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2 años y 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Bienvenido como autor responsable de un delito de aborto por imprudencia grave del artículo 146 CP en concurso ideal con una falta de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Bienvenido por la vía de la responsabilidad civil a indemnizar a Teodora en la cuantía de 4266,11 euros por las lesiones y 12284,99 euros por las secuelas...'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de fecha 3.2.14 se ordenó la formación del correspondiente testimonio designando ponente para la resolución señalando para la deliberación y fallo el día 21.7.14.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada a la que se añade el siguiente párrafo:

'Producida la imputación judicial del Sr. Bienvenido en fecha 28 de octubre de 2005, se recibió declaración a la víctima el día 28 de febrero de 2006. A continuación, la causa estuvo paralizada cerca de 9 meses, pues no fue hasta mediados de noviembre cuando se ordenó la siguiente actuación procesal (diligencia de reconocimiento en rueda), que tuvo lugar, por haberlo solicitado así el apelante, en fecha 27 de febrero de 2007. El día 6 de marzo de 2007 se dictó auto de procedimiento abreviado. Contra el citado auto, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. El primero, tardó en resolverse 11 meses (8 de febrero de 2008), dándose curso a la apelación subsidiaria el día 23 de octubre de 2008 (8 meses después), que se resolvió 1 mes después. En el ínterin, se acordaron sucesivamente por el Juzgado Instructor diligencias complementarias que fue reiterando el Ministerio Fiscal, superfluas y carentes de toda utilidad. El escrito de acusación se formuló el día 27 de julio de 2010. Presentado el escrito de defensa en fecha 15 de septiembre de 2010, fue infructuosa la diligencia de emplazamiento, lo que se constató en fecha 24 de marzo de 2011, tardándose un año más en impulsar el procedimiento, durante el cual no se practicó actuación procesal alguna. La tramitación de la causa en las dos instancias se ha prolongado durante 9 años'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, salvo en lo que se indicará.

PRIMERO.-Primer motivo impugnatorio: nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda 1.1. Se alega, en primer lugar, que la rueda de reconocimiento, prueba de cargo principal en la que se sustenta la atribución de la autoría, debe ser declarada nula, y por tanto no valorable, al derivar de un previo reconocimiento fotográfico en el que los Mossos d'Esquadra indujeron a la testigo a identificar al acusado y que, por tanto, siendo inválido, vició el resultado de la rueda posterior.

1.2. La STS 30.12.09 , haciéndose eco de un cuerpo de doctrina consolidado, recuerda que por sí solos los reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Se trata de meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible cuando no haya otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación, razón por la cual si el sospechoso ha sido identificado, en vez de acudir al reconocimiento fotográfico, hay que acudir directamente al reconocimiento en rueda. Por último, la citada resolución afirma que el reconocimiento fotográfico no priva necesariamente de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación, lo que habrá de examinarse en cada caso.

Por su parte, la STS de 8 de mayo de 2009 , ha establecido los requisitos que condicionan la validez de esta diligencia, refiriéndose a los siguientes:

a) La diligencia debe llevarse a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios (Instructor y Secretario) encargados del atestado, que habrán de documentarla.

b) Ha de realizarse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención ha de producirse independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto, quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación. Igualmente, será conveniente incluir la referencia al número total de albumes y clichés exhibidos para descartar sesgos.

1.3. Pues bien, a la vista de la doctrina precedente, han de hacerse las siguientes observaciones:

a) La diligencia de reconocimiento fotográfico, documentada en los folios 53 y ss, se ajustó a los requisitos señalados en el número anterior como a), b), (el c) no resultaba de aplicación) y e). Como es de ver en autos, la testigo identificó al acusado sin ningún género de dudas y estampó su firma bajo la correspondiente fotografía.

b) La alegación de que la testigo fue inducida no sólo no se sustenta en medio de prueba alguno, sino que resulta contradicha por la propia declaración de aquélla, quien, en el plenario, con toda rotundidad, explicó que le exhibieron numerosas fotografías de distintas personas y que, de modo espontáneo, procedió a identificar al acusado sin que agente alguno le hiciera la menor indicación.

c) En realidad, el apelante infiere la existencia de la inducción del dato de que la identificación se produjo cuando existía un elemento que incriminaba al acusado: la localización del reloj sustraído a la víctima en su domicilio. Pero ese dato, por sí solo, resulta insuficiente para generar una duda sobre la fiabilidad del procedimiento seguido cuando no sólo la víctima afirmó su regularidad, sino que, además, no se cuestionó a los funcionarios policiales que intervinieron en la diligencia.

d) Si a todo ellos se suma que ninguna alegación se realizó en el momento de la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 248 y ss), no existe motivo alguno para acoger la pretensión anulatoria, que debe ser rechazada.

SEGUNDO.-Segundo motivo impugnatorio: error en la apreciación de la prueba con violación del derecho a la presunción de inocencia. 2.1. En íntima relación con lo anterior, se alega que, en todo caso, no es verosímil que la víctima identificara al acusado cuando, como afirmó en el momento de la denuncia, aquél llevaba gafas de sol y una gorra que le ocultaba parcialmente el cabello, por lo que nos encontramos ante una testifical poco sólida.

2.2. Ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

Partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, y examinado el cuadro probatorio tras la reproducción del CD que incorpora la grabación de la vista, procede rechazar el motivo de recurso. La Jueza de instancia realiza un correcto, pormenorizado e individualizado análisis de los medios probatorios practicados y justifica de manera racional porqué otorga al testimonio de la víctima tan alto valor incriminatorio como para fundar sobre el mismo la condena. Frente a las alegaciones del apelante, debe concluirse que nuestro ordenamiento no excluye el valor acreditativo como prueba de cargo del testimonio único, lo que no significa que deba aceptarse acríticamente el mismo, debiendo ajustarse su valoración a los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina jurisprudencial y la psicología del testimonio, lo que implica abordar tanto la perspectiva subjetiva (credibilidad del declarante) como objetiva (verosimilitud de la declaración).

Por lo que afecta a la primera perspectiva, los elementos básicos para calibrar la fiabilidad testigo consisten en el 'interés' y en la 'conducta previa' de éste. Por lo que respecta a la declaración, han de tomarse en consideración las condiciones de percepción, que se extienden tanto a las circunstancias personales del declarante (v.gr. enfermedades físicas o psíquicas) o a circunstancias externas (ruido, oscuridad, distancia). Del mismo modo, habrán de evaluarse otras factores tales como: el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulta posible; la consistencia de la declaración con otras declaraciones prestadas anteriormente, y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la concreción o genericidad del relato atendiendo a las posibilidades de precisión que pueden presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias del caso; la coherencia interna de la declaración misma; su contraste con las declaraciones de otra persona considerada como más creíble. Finalmente, y como elemento central, ha de considerarse el grado de corroboración de la declaración con datos probatorios de otra procedencia, o las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración.

Pues bien, desde tales parámetros, la Sala estima razonable la valoración realizada por la juzgadora de instancia, al otorgar pleno valor incriminatorio a la declaración de la Sra. Teodora , tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del apelante.

Así, la versión que integra las sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral resulta coincidente en lo sustancial con lo manifestado en el plenario. La propia actitud del testigo en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa. A ello debe añadirse la inexistencia de relaciones personales previas a los hechos que pudieran sugerir sentimientos de odio o enemistad, pues la testigo reconoció que no conocía al acusado. Los hechos fueron presenciados de primera mano y existió contacto personal, no habiendo motivos para sospechar que la deponente padezca enfermedad alguna que comprometa sus capacidades perceptivas o narrativas. El relato que expuso en el plenario fue concreto y preciso, y encuentra, como elemento de confirmación, el dato del hallazgo del reloj que le fue sustraído en el domicilio del apelante, circunstancia a la que luego nos referiremos, así como el parte asistencial e informe forense que documentan menoscabos corporales compatibles con la descripción de los hechos que proporcionó.

En este contexto, el mero hecho de que en el momento de la agresión el autor portara gafas de sol y una gorra no imposibilita en todo punto la identificación visual. Ha de advertirse que la secuencia de los hechos se prolongó en el tiempo, y que hubo un forcejeo cara a cara, en el que la testigo ofreció gran resistencia, por lo que apreció los rasgos físicos del recurrente con detalle, salvo los ojos, ocultos por las gafas, y así los describió en comisaría. Por otro lado, como se indicó antes, la diligencia de reconocimiento en rueda se ajustó en todo momento a la legalidad, y no hubo la menor objeción de la defensa a su composición y el modo en que se llevó a cabo su práctica. Por el contrario, la testigo aclaró en el plenario que cuando el Letrado de la defensa le preguntó, en el momento de la diligencia de reconocimiento en rueda, si albergaba alguna duda le respondió que estaba absolutamente segura.

2.3. Pero ha de añadirse algo más: el reloj sustraído fue localizado en la vivienda del acusado. Éste, en el plenario, dijo que, aun cuando la vivienda era suya, no residía en la misma, sino que la había alquilado a otros compatriotas argentinos. Sostuvo que en esas fechas tenía su domicilio en otro lugar, en el que residía con su mujer. Sin embargo, durante la fase de instrucción no hizo la menor mención a tal circunstancia, sino que, por el contrario, explicó que otra persona pernoctó varios días en su casa, no de modo consecutivo, y que durante un par de meses él no vivió en el domicilio (folio 101). Por otra parte, no acreditó en modo alguno, pese a la facilidad probatoria que disponía para ello, ni la existencia del arrendamiento de la vivienda de su propiedad, ni el hecho de que él tuviera fijada su residencia en otro domicilio. Además, se encontraron otros efectos privados del apelante (documentos personales, etc) en el domicilio en el que se realizó la entrada, lo que es poco compatible con el hecho de arrendarlo a terceros. Finalmente, los funcionarios policiales que declararon como testigos, afirmaron que realizaron seguimientos al acusado durante varios días y pudieron observar cómo entraba y salía de la vivienda a diario.

En esta tesitura, ante la ausencia de toda explicación plausible y justificada por parte del acusado acerca del dato probatorio que se ha expuesto, debemos concluir que no cabe conjeturar una contrahipótesis alternativa razonable que explique satisfactoriamente el mencionado indicio.

Ha de concluirse, por todo ello, que el cuadro probatorio ha sido valorado correctamente. No nos encontramos, por último, en el caso de que aquél sea congruente con una reconstrucción histórica más favorable, sino ante hipótesis diferenciadas, avaladas, una de ellas, por la prueba testifical de cargo, dotada de corroboraciones periférica, y la otra, por la declaración del acusado meramente exculpatoria y que difiere de las declaraciones sumariales. Y, en este contexto, dada la correcta explicitación de los criterios valorativos empleados y su racionalidad, nada autoriza a revisar la resolución de instancia, que debe ser confirmada en este punto.

TERCERO.-Tercer motivo impugnatorio: infracción de precepto legal por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada. 3.1. La sentencia apelada aplica la atenuante de dilaciones indebidas, si bien con el carácter de simple. El recurrente estima que debe ser apreciada como muy cualificada.

3.2. En el caso que nos ocupa, se detecta lo siguiente: Ocurridos los hechos el 29 de septiembre de 2005, y producida la imputación judicial del apelante en fecha 28 de octubre de 2005, se recibió declaración a la víctima en fecha 28 de febrero de 2006. La causa estuvo paralizada cerca de 9 meses, pues no fue hasta mediados de noviembre cuando se ordenó la siguiente actuación procesal (práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda), que tuvo lugar, por haberlo solicitado así el apelante, en fecha 27 de febrero de 2007. En fecha 6 de marzo de 2007 se dictó auto de procedimiento abreviado, tras realizar una tasación pericial. Contra el citado auto se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. El primero, tardó en resolverse 11 meses (8 de febrero de 2008), dándose curso a la apelación subsidiaria el día 23 de octubre de 2008 (8 meses después), que se resolvió 1 mes después. En el ínterin, se acordaron por el Juzgado Instructor diligencias complementarias que fue reiterando el Ministerio Fiscal, carentes de toda utilidad. Y no es sino el día 27 de julio de 2010 cuando, finalmente se formula acusación. Presentado el escrito de defensa en fecha 15 de septiembre de 2010, fue infructuosa la diligencia de emplazamiento, lo que se constató en fecha 24 de marzo de 2011, tardándose un año más en impulsar el procedimiento, durante el cual no se practicó actuación procesal alguna.

3.3. En consecuencia, y teniendo presente el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que esta Sala pertenece, de 12 de julio de 2012 (en síntesis, y como guía, a excepcionar por las particularidades del caso concreto, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses determinan la aplicación de la atenuante simple y los superiores a 3 años justifican la aplicación de la atenuante cualificada), procede aplicar la atenuante con el carácter de cualificada, pues lo que se justifica no sólo por el hecho de que se detectan períodos injustificados de paralización del procedimiento que, en conjunto, superan sobradamente los tres años, sino que, además, se patentiza una elevadísima duración de la tramitación de la causa entre las dos instancias y la fecha a la que se remontan los hechos (más de 9 años), en modo alguna justificada teniendo en cuenta su simplicidad y el hecho de que en el mes de febrero de 2006 estaba concluida la investigación.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso, rebajando las penas impuestas en un grado, y aplicándolas en la respectiva extensión de 1 año y 6 meses y 2 meses, en atención a la entidad de la violencia ejercida durante la comisión de los hechos.

CUARTO.-Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, QUE SE REVOCA EN EL SOLO SENTIDO de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de cualificada, reduciendo las penas de prisión impuestas a 1 año y 6 meses (para el delito de robo con violencia) y 2 meses (para el delito de aborto por imprudencia grave), CONFIRMANDO la mencionada resolución en los restantes pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.