Sentencia Penal Nº 818/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 311/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo apelación núm. 311/2014
Procedimiento Abreviado núm. 166/2013
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Terrassa
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
Dª. María Carmen Hita Martiz
D. Julio Hernández Pascual
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 27 de octubre de 2015.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 311/2014 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Terrassa en el
Procedimiento Abreviado núm. 166/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
abandono de familia, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada el acusado Narciso , actuando
como Magistrado Ponente D. Julio Hernández Pascual, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15 de julio de 2014 se dictó Sentencia en cuyo FALLO se dice: 'Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables a Narciso , con DNI nº NUM000 del delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal , por el que fue enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la declaración de nulidad de la sentencia.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al acusado Narciso para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos recogido en la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos, a los solos efectos de resolver sobre la nulidad interesada por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la Sentencia por haber declarado la misma la absolución de Narciso en base una falta de legitimación de la denunciante que, se dice, inexistente.

El motivo ha de ser estimado, con la subsiguiente declaración de nulidad de la Sentencia recaída en la Instancia.

En efecto, la Sentencia de instancia absuelve a Narciso por estimar que falta un requisito de procedibilidad, a saber, la denuncia de la persona agraviada, estimando la Magistrada de instancia que dicha persona solo puede serlo el hijo mayor de edad desde que alcanzó dicha mayoría de edad, hijo que no ha denunciado los hechos.

En primer lugar debe señalarse que no existe uniformidad jurisprudencial respecto a la cuestión de la legitimación del progenitor para denunciar cuando los hijos beneficiarios de la prestación de alimentos son ya mayores de edad. Y así se afirma en la SAP. de León (Sección 1ª) de 24 de abril de 2.009 que 'La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor que, siendo los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión mayores de edad, ha denunciado los hechos, ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo de 4 de abril de 2.006 ; Barcelona (sección 10ª) de 14 de octubre de 2.004 , Madrid de 27 de febrero de 2.004 y Málaga de 13 de abril de 2.003 ; y b) una línea jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código Penal incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada de 14 de julio de 2.005 )'.

Esta cuestión, existente, aunque no pacifica, no es aplicable en el presente caso, pues hace referencia a aquellas denuncias interpuestas por el progenitor con quien conviven los hijos, cuando estos hijos ya son mayores de edad, pero en el presente caso, de los hechos declarados probados resulta que cuando Adriana , interpuso denuncia contra Narciso por el impago de varias mensualidades de la pensión de alimentos (20/02/2010), el hijo de estos, Juan Miguel , era menor de edad, pues el mismo no cumplió los 18 años hasta el mes de marzo de 2013.

El artículo 228 del Código Penal , contiene un requisito de procedibilidad, al disponer que 'los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'.

Como ya hemos dicho, la denunciante, Adriana , interpuso la denuncia cuando aún era menor el hijo del matrimonio beneficiario de la pensión de alimentos a cargo del acusado Narciso . Por tanto, con este solo dato es indudable que se cumplió el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 228 del Código Penal , resultando indiferente a efectos de la prosecución del proceso que el referido hijo, que ciertamente alcanzó la mayoría de edad con antelación a la fecha de celebración del juicio, no se hubiere personado expresamente a sostener la acción penal, ya que, encontrándose de inicio la relación procesal correctamente constituida, sería suficiente para tal continuación el ejercicio de la acción por el Ministerio Fiscal, como así resulta de los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, donde consta que el Ministerio Fiscal ejerció la acusación en el acto del juicio y solicitó la condena de Narciso como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal . Así se establece, entre otras resoluciones, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) de 24 de abril de 2003 , en la cual se afirma que 'a tenor de la disposición contenida en el artículo 228 del Código Penal , resulta que el delito de abandono de familia por impago de pensiones ha pasado a ser un delito semipúblico y, como tal, deja en manos del particular la iniciativa procesal para su persecución, siempre que se ejerza en los términos que el propio artículo establece, esto es, formulando la denuncia la persona agraviada o, si es menor, su representante legal, de manera que, si en el momento de incoarse el procedimiento concurren los presupuestos indicados, éste se pone en curso'.

Recoge por tanto el referido artículo 228 del Código Penal lo que se conoce como una condición o requisito objetivo de procedibilidad. A partir de aquí, conviene precisar que dicha condición está llamada a cumplir la función que le corresponde en el proceso penal, con los efectos, igualmente, que le son propios dentro de ese proceso.

Las condiciones objetivas de perseguibilidad en los delitos semipúblicos son presupuestos formales, ajenos al delito, de carácter procesal, en virtud de los cuales se deja, como en este caso ocurre con el delito de abandono de familia, en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio; pero una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal, por concurrencia de los requisitos formales establecidos por el legislador, el proceso avanza por sus cauces, hasta, llegado el caso, el pronunciamiento de fondo, que ni siquiera cabría evitar, con que tan sólo el Ministerio Fiscal mantuviera la acusación y ello por cuanto el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal , por el que acusa el Ministerio Fiscal, no es un delito privado en el que la acción penal únicamente puede ser ejercida por la persona perjudicada, sino que es un delito semipúblico, en el que el perjudicado únicamente tiene, como hemos dicho, la disponibilidad de la acción penal para decidir sobre el inicio del proceso penal mediante la formulación o no de la correspondiente denuncia ( artículo 228 del Código Penal ), que opera así como condición de perseguibilidad o procedibilidad, pero una vez iniciado el proceso a su instancia, la acción penal es pública y, por tanto, el perjudicado carece de disponibilidad sobre la misma, la cual podrá ser ejercida por el Ministerio Fiscal aunque el perjudicado renuncie a su ejercicio.

Así las cosas, la causa quedó perfectamente constituida al incoarse mediante la aportación de la 'notitia criminis' por quien, conforme al artículo 228 del Código Penal , debía ponerla en conocimiento del Juzgado y estaba habilitado para ello, pues era representante legal del menor, siendo indiferente que, con posterioridad a ese momento en que ya quedó correctamente constituida la relación jurídico procesal, el hijo, que alcanzó la mayoría de edad mientras se tramitaba la causa, se haya personado o no en la causa expresamente a mantener la acción penal.

Procede, por todo ello, declarar la nulidad de la sentencia apelada y retrotraer las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior al acto del juicio, para que el Juzgador a quo dicte una nueva sentencia en la que, valorando libremente la prueba practicada, dicte sentencia sobre el fondo de acuerdo con las conclusiones definitivas sostenidas por Ministerio Fiscal y defensa.



SEGUNDO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Terrassa en fecha 15 de julio de 2014 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en su consecuencia, DECLARAMOS LA NULIDAD de dicha sentencia y ACORDAMOS RETROTRAER LAS ACTUACIONES hasta el momento inmediatamente posterior al acto del juicio, para que el Juzgador a quo dicte una nueva sentencia en la que, valorando libremente la prueba practicada, dicte sentencia sobre el fondo de acuerdo con las conclusiones definitivas sostenidas por Ministerio Fiscal y defensa. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.