Sentencia Penal Nº 818/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1719/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1719/2018
SECCIÓN TREINTA Previas núm. 1842/2018
Jdo. Instrucción 47 MADRID
S E N T E N C I A Nº 818/2018
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Juan José TOSCANO TINOCO
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la salud pública de tráfico de cocaína.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra D. Hermenegildo , mayor de edad, representado por
la Procuradora Sra. Gema Maria Chavernas Tejedor y asistido del Letrado Sr. Juan Luis Ydoate Flaquer.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 3 de diciembre de 2018, se practicó interrogatorio del acusado y testifical del agente de la Guardia Civil nD- NUM000 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 apartado primero, y 369.1.5º del C. Penal. Imputó la responsabilidad en concepto de autora al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó en el acto del juicio oral que se le impusiera la pena de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 euros, costas y comiso de la sustancia y dinero incautados.

En aplicación del Artículo 89.2 del Código Penal, solicita se sustituya la pena por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 9 años, cuando cumpla las 2/3 partes de la condena, o acceda al tercer grado a la libertad condicional.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de solicita la pena de seis años y un día de prisión y mantuvo el resto.

III. La defensa de la acusada se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y aceptó la pena igualmente interesada por la acusación pública.

IV. Tras la celebración del juicio oral se dictó sentencia 'in voce', que fue declarada firme, al manifestar las partes su conformidad con la misma.

HECHOS PROBADOS El día 11 de septiembre de 2018, sobre las 11:45 horas, Hermenegildo ( mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte peruano número NUM001 , en situación irregular en España) llegó al aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Rio de Janeiro (Brasil) NUM002 . Y cuando accedió al recinto aduanero, como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia, le efectuaron un registro en la maleta con la que viajaba portando varios paquetes con un sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína, con un peso de 3.754,96 gramos y una pureza del 82,4%, total 3.094,08 gramos de cocaína pura, Su valor en el mercado ilícito, al por mayor, habría alcanzado los 150.879,30 euros.

La sustancia estupefaciente la transportó el acusado hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.

Fundamentos

Sobre los hechos El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio investigado quien ha reconocido que lo que transportaba oculto en su maleta escondido en el interior de diversos paquetes alimenticios solubles era cocaína, que tenía que hacerla llegar a España y que iba a ser entregada a una tercera persona para destinada a la venta a terceros. Además, su testimonio fue ratificado por el del agente de la Guardia Civil NUM000 quien ratificó el atestado que ha dado lugar a la formación de la presente causa, en concreto que desempeñaba el día de los hechos su trabajo en Barajas. A través del escáner existente a la salida de la zona de aduanas detectaron objetos en el interior de la maleta con una tonalidad extraña; llego el pasajero (el acusado) a recoger su maleta y la abrieron en su presencia, en la sustancia polvorienta que contenía aquellos paquetes practicaron la prueba de narco test y dio resultado positivo. Se trataba de paquetes solubles, algunos contenían cocaína y otros no.

A los folios 10 a 13 consta el reportaje fotográfico de la manera en la que transportaba la droga el acusado.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 49, 50 y 51s de la causa), extremos que no son cuestionados en modo alguno por la defensa del procesado.

El valor de la droga consta a los folios 65 y 57.

II. Fundamentos de derecho Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia tipificado en los artículos 368 y 369.1.

5ª. Pues, en efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 3.094,08 gramos de cocaína pura, cantidad superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4- XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I- 2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).

Tercero.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), así como el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado, procede aplicarlas en seis años y un día de prisión. La cuantía de la multa se fija en 600.000 euros, según la valoración efectuada.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ( artículo 374 del Código penal).

En aplicación del actual artículo 89.2 del Código Penal, tras la redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, procede sustituir la pena por su expulsión del territorio nacional pero no se llevará a efecto la expulsión hasta tanto no cumpla las 2/3 partes de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, periodo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito .

Cuarto. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal).

Fallo

Condenamos a Hermenegildo como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su modalidad de notoria importancia, a las siguientes penas: seis años y un día prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000 euros. Además abonará las costas del juicio.

Procede sustituir la pena por su expulsión del territorio nacional pero no se llevará a efecto la expulsión hasta tanto no cumpla las 2/3 partes de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que será destruida y del dinero, al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Contra la presente resolución no cabe recurso al haber sido anticipada 'in voce' tras la celebración del juicio oral y manifestar las partes su conformidad con la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.