Sentencia Penal Nº 818/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1526/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Tono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0246947
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1526/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 463/2017
Apelante: D./Dña. Mateo
Procurador D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO
Letrado D./Dña. MANUEL ALVAREZ SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 818/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de
apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
en el Juicio Oral nº 463/2017 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Mateo , y de otro como
apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'El acusado Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través del programa Emule instalado en su ordenador marca Acer Aspire 7741G, serie LXP NUM000 sito en su domicilio de la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de Madrid, plenamente consciente de estar descargando y compartiendo los archivos con otros usuarios, y utilizando el usuario ' Guadalupe ', en el período comprendido entre el 29 de enero de 2012 y el 13 de marzo de 2012, descargó y compartió 17 archivos de pornografía infantil, y entre las 19:26:45 horas del día 28 de mayo de 2012 y las 10:27:03 horas del día siguiente, utilizando el mismo usuario ' Guadalupe ' se descargó y compartió con terceros otros dos archivos de pornografía infantil. Desde dicho ordenador marca Acer Aspire 7741G con nº de serie NUM000 , que le fue intervenido en la entrada y registro en su domicilio que tuvo lugar el 26 de junio de 2012, el acusado compartió con otros usuarios de Emule 1272 archivos, muchos de los cuales de contenido pedófilo. En dicho ordenador existía rastro de seis accesos directos a títulos de contenido pedófilo, uno de los cuales con un icono en la pantalla del ordenador'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Mateo como autor criminalmente responsable de un delito de facilitamiento de la difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189. 1 b) del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del art. 21.6ª del Código Penal , apreciada como muy cualificada, a la pena de un nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores de edad durante el tiempo de la condena, y costas procesales.

Asimismo, conforme al art. 192.1, en relación con el art. 106.1 j) procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual durante un año.

Se acuerda el comiso del ordenador portátil marca Acer Aspire 7714G serie LXP NUM000 y disco duro marca Wester Digital modelo WD6400BEV y serie NUM003 con 640 GB de capacidad'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Mateo se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 29 de octubre para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada HECHOS PROBADOS No se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia, que deberán quedar redactados de la siguiente forma: El acusado Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través del programa Emule instalado en su ordenador marca Acer Aspire 7741G, serie LXP NUM000 sito en su domicilio de la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de Madrid, plenamente consciente de estar descargando archivos, y utilizando el usuario ' Guadalupe ', en el período comprendido entre el 29 de enero de 2012 y el 13 de marzo de 2012, descargó 17 archivos de pornografía infantil, y entre las 19:26:45 horas del día 28 de mayo de 2012 y las 10:27:03 horas del día siguiente, utilizando el mismo usuario ' Guadalupe ' se descargó otros dos archivos de pornografía infantil. Desde dicho ordenador marca Acer Aspire 7741G con nº de serie NUM000 , que le fue intervenido en la entrada y registro en su domicilio que tuvo lugar el 26 de junio de 2012, el acusado descargó de Emule 1272 archivos, muchos de los cuales de contenido pedófilo. En dicho ordenador existía rastro de seis accesos directos a títulos de contenido pedófilo, uno de los cuales con un icono en la pantalla del ordenador.

Fundamentos

PRIMERO.- En la primera de las alegaciones del recurso denuncia el recurrente la vulneración de la cadena de custodia y consiguiente nulidad de la prueba en la que se funda la sentencia condenatoria, denunciando la vulneración del artículo 24 de la Constitución y la invalidez de la prueba pericial informática por falta de verosimilitud y de fiabilidad.

En el desarrollo del motivo explica el recurrente que el ordenador portátil del apelante precintado en dependencias judiciales hasta la práctica de la prueba pericial ordenada, sufrió en fecha 4 de agosto de 2012, antes de que se verificara el examen del mismo, un acceso remoto desde un ordenador desconocido, ignorándose el alcance de la manipulación realizada en los archivos existentes en el disco duro del ordenador.

Considera por ello que la manipulación de la prueba digital en la forma antedicha impide determinar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba pericial al haber sido realizada sobre un documento digital contaminado, solicitando por ello la libre absolución de su patrocinado por inexistencia de prueba válida para destruir la constitucional presunción de inocencia.

.Al respecto resulta ilustrativa la cita sobre el particular de la reciente sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 25 de junio de 2018, que recoge la Jurisprudencia al respecto emanada de la sala Segunda del Tribunal Supremo, argumentando que: 'Así recoge la STS de 8 de junio de 2016, nº 491/2016 : También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ).

Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

El Anteproyecto de Lecrim. de 2011, impulsado y tutelado desde la Fiscalía General del Estado, dedicaba un apartado especial y relevante a la cadena de custodia. (...) Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013 , núm. 30812013, entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

Por último, la reciente STS 14/2018 de 16 de enero de 2108 dice que: La cadena de custodia según la doctrina jurisprudencial obedece a lo que se ha llamado 'mismidad' de que la fuente de la prueba respecto a la que va a valorar el Tribunal. Por eso en palabras de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018 , la exactitud y coincidencia entre el objeto a analizar y el objeto analizado debe estar absolutamente garantizada descontando cualquier duda acerca de una posible inferencia. Ahora bien, la duda tiene que provenir de datos objetivos, no de las sospechas que la parte quiera introducir'.

Aplicando la citada doctrina al supuesto de autos, hemos de tener en consideración los siguientes datos: En primer lugar, que la pericial practicada detecta efectivamente la existencia de un software de conexión remota que estaba ya previamente instalado en el ordenador, por lo que no resulta descabellado afirmar que el ismo fue instalado por el hoy apelante, quien no ha negado en ningún momento ser el único usuario del ordenador.

En segundo lugar que se ha detectado un único acceso remoto, tal y como consigna el apelante, sin que sea razonable pensar que, dada la magnitud del material detectado en el ordenador, pudiera el mismo haber sido introducido y borrado en un único acceso, ya que en la pericial emitida por los técnicos de la Guardia Civil, se refiere a un único acceso remoto en la madrugada del día 4 de agosto de 2012, siendo así que el material detectado asciende a 1272 archivos de Emule, cuyo contenido había sido borrado.

En tercer lugar, que en la misma pericial se concluye que se detecta igualmente en el equipo un programa de borrado seguro de archivos.

En cuarto lugar, que lo archivos de posible contenido pedófilo habían sido borrados del ordenador, no pudiéndose en consecuencia acceder a su contenido.

Dicha conclusión debe ser puesta en relación con la evidencia de que el registro en casa del apelante se produjo con posterioridad a la citación del mismo como investigado, por lo que en la fecha de producirse en registro, el apelante había sido ya conocedor de la incoación de diligencias penales contra él por un presunto delito de uso y distribución de pornografía infantil.

En quinto lugar, que, según la testifical de los agentes que realizaron la diligencia de entrada y registro en el domicilio del apelante, en el momento de realizarse la misma, los archivos de supuesto contenido pedófilo habían sido ya borrados, mediante el sistema antes indicado, no pudiéndose en consecuencia acceder a su contenido.

Habida cuenta todo lo cual, no se considera por la Sala que el acceso remoto detectado pudiera considerarse que afectara de forma esencial a la integridad de la prueba, toda vez que la existencia de rastros de archivos de contenido pedófilo en el ordenador del apelante fue ya detectada en la diligencia de entrada y registro, cuando ya había sido borrado el contenido de los mismos, pero se detectó la existencia de rastros de acceso a los mismos, e incluso un acceso directo desde el escritorio del ordenador. En consecuencia, y en aplicación de la doctrina más arriba expuesta se considera que la posible infracción de la cadena de custodia es una de carácter menor, que en consecuencia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad.

En el análisis de los siguientes motivos se realizaran las consideraciones correspondientes sobre el poder de convicción o fiabilidad de dicha prueba pericial.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso se formula por quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de concreción de los hechos probados en la sentencia recurrida, y ello por considerar que en el relato fáctico no se concretan los archivos descargados que supuestamente contenían pornografía infantil y que supuestamente fueron descargados en el ordenador del acusado, y considera que tal omisión le produce indefensión.

Al respecto la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha definido con reiteración lo que deba entenderse dentro del concepto del vicio procesal alegad, señaladamente la reciente sentencia de fecha 11 de octubre de 2018 , que concluye que 'Sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 )'.

Aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, el motivo tampoco puede prosperar.

El relato fáctico contenido en la sentencia es lo suficientemente explicativo de los hechos por los cuales se dicta el discutido pronunciamiento condenatorio, siendo así que el recurrente ha sido en todo momento conocedor de cuáles eran los hechos de los que se le consideraba responsable, y ello es así aun cuando no se señalen por sus respectivos títulos los archivos que vienen señalados e identificados en las actuaciones, e incluso la grabación íntegra de uno de dichos archivos, e ilustración por fotogramas de otros de ellos.

Así consta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en el cual se analiza el resultado de la prueba, detallando con la precisión exigible algunos de los títulos cuyo acceso por el acusado se considera acreditado, así como el motivo o fundamento de las conclusiones en este sentido aportadas, remitiéndonos en consecuencia al contenido de dicho fundamento jurídico para desestimar la supuesta indefensión sufrida por el acusado apelante. Así pues se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

Según la sentencia del mismo alto Tribunal de 27 de noviembre del presente año: 'El hecho probado ha de ser completo, pero no exhaustivo. Solo ha de recoger los hechos que resulten relevantes para la decisión y para la calificación penal. Los hechos accesorios o concomitantes que pueden influir en la valoración probatoria (v.

gr, enemistad de un testigo; intereses en el asunto del querellante; circunstancias que hayan podido influir en la conducta, etc...), no han de formar parte del hecho probado; sino en todo caso de la motivación fáctica que tampoco ha de ser exhaustiva en el sentido de analizar todos y cada uno de los argumentos que hayan podido ser enarbolados por todas las partes respecto de cada punto. Ha de dar cuenta de las razones de la condena y ha de mostrar que todo lo relevante ha sido analizado, pero no detallar o pormenorizar cada cuestión, incluso aquellas de muy segundo orden, que no le hayan parecido relevantes'

TERCERO.- En el tercero de los motivos se denuncia la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre hechos relevantes, y ello con fundamento en el dato de que no se recoge en el relato factico referencia alguna a la ausencia de archivo pedófilo alguno en el ordenador del acusado, ni en el momento de la entrada y registro ni en la pericial informática, y tampoco refiere si los archivos a que se refiere la sentencia hubieran sido abiertos y visualizados.

Tampoco dicha alegación va a ser estimada, remitiéndonos a las consideraciones expuestas en el precedente fundamento jurídico respecto al contenido de los hechos probados de la sentencia, siendo así que todas las cuestiones a que hace referencia el apelante son objeto de tratamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En realidad, a través de este motivo, así como el siguiente que se titula como falta de prueba del elemento objetivo de tipo delictivo y la imposibilidad de condena sobre la base de mera hipótesis o probabilidad, lo que se cuestiona realmente es la valoración de la prueba contenida en la sentencia que se impugna, considerando que no existe prueba de cargo apta para sustentar el pronunciamiento condenatorio, según los argumentos que desarrolla a lo largo de dichos motivos tercero y cuarto.

Vista la naturaleza del motivo esgrimido, resulta oportuno recordar al respecto la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación, de apelación en este caso, puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: -En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).



CUARTO.- Habida cuenta lo cual, y examinadas por este Tribunal de apelación las actuaciones, así como la grabación digital del acto del juicio oral remitido para la resolución del presente recurso, se considera que el Juzgador ha contado con prueba de cargo válida que se ha deducido en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad y contradicción y que la misma es suficiente para enervar la constitucional presunción de inocencia, sin que se aprecie que el Juzgador hubiera errado en su valoración.

Así, tal y como consta en la sentencia, son diversos los elementos probatorios que se han tomado en consideración para sustentar la convicción del Juzgador, todos ellos acreditados en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con intervención de la defensa y sometida por ello a la debida contradicción.

En cuanto a los alegatos contenidos en las letras A) y B) de la alegación tercera, la sentencia recoge tales afirmaciones.

En la alegación contenida en el apartado C) del tercero de los motivos, sostiene el apelante que no se ha acreditado que los archivos que se dice fueron descargados por el apelante fueran abiertos por usuario alguno.

Tal afirmación queda contradicha por la prueba practicada en el plenario por varios datos. En primer lugar, porque en la diligencia de entrada y registro se detecta en el ordenador del acusado seis accesos directos a contenidos de tipo pedófilo, y asimismo un icono en la pantalla que proporcionaba acceso directo al contenido 'PTCHC Adoracion 12 años tetas', si bien el contenido de dicho archivo, como todos los demás que pudieran ser incriminatorios, habían sido previamente borrados de manera definitiva del disco duro del ordenador peritado posteriormente. La configuración de accesos directos es, tal y como los peritos explicaron, una acción voluntaria por parte del usuario del ordenador, lo que permite llegar a la conclusión de que los archivos habían sido abiertos y visualizados, y dispuestos incluso para visualizaciones posteriores.

Además de ello, la testifical del agente de Policía Nacional NUM004 explico cómo verificaron la existencia de la descarga en el ordenador del acusado de un archivo de pornografía infantil, cuyo contenido figura en las actuaciones, explicando cual era el instrumento utilizado para la búsqueda y detección de descargas de contenidos pedófilos, cuya eficacia no se ha puesto en cuestión en las periciales practicadas en la presente causa.

También hemos de referirnos a la declaración del agente de la Guardia Civil NUM005 y NUM006 acerca de las gestiones realizadas a partir de la denuncia de un ciudadano y las particularidades del programa VICUS de detección de archivos pedófilos , y de las descargas realizadas de tales contenidos desde el ordenador del apelante, así como las modificaciones realizadas en la configuración del ordenador del usuario y la utilización del programa EMULE para la descarga y compartición de los archivos, que se realizaba de manera simultánea, según el mecanismo que los agentes explicaron en el plenario, en el mismo sentido que los agentes autores del informe pericial obrante en las actuaciones.

Así pues, en contra de lo sostenido por el apelante en la alegación cuarta, si comparecieron a juicio, y dieron las cumplidas explicaciones acerca de la utilización de los programas VICUS y NORDICMULE para la detección de archivos pedófilos, y en cuanto a la falta de prueba de la correspondencia entre el título del archivo y su contenido, basta referirse a la diligencia obrante al folio 164 y siguientes en relación con las descargas realizadas los días 28 y 29 de mayo de 2012, en el que figuran fotogramas de los video objeto de descarga e intercambio, entre cuyos usuarios figura el hoy apelante.

En el presente supuesto, el juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto por el hoy apelante como de los testigos y peritos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.



QUINTO.- En la quinta de las alegaciones del recurso denuncia el apelante la infracción de ley por errónea aplicación del artículo 198.2 del Código Penal , por falta del elemento subjetivo del tipo. Alude el apelante a que la sentencia presume, sin fundamento para ello que las descargas se produjeron de forma consentida y voluntaria, sin que se hubiera acreditado cuales fueran los términos del motor de búsqueda, al no haberse practicado prueba al respecto, siendo carga de la acusación la acreditación de tal requisito.

Es lo cierto sin embargo que de los datos que hemos señalado en los precedentes fundamentos jurídicos resulta efectivamente la descarga de archivos con material pedófilo y que además el acusado los guardaba en su ordenador, con la evidente intención de visionarlos.

Cuestión distinta es si debe considerarse que existía intención de difundir los meritados archivos a terceros.

Debe recordarse en primer lugar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la sentencia de fecha 30-1-2009 con respecto al concepto de pornografía infantil. En dicha sentencia, recogiendo la Jurisprudencia anterior de la Sala, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , se recoge la definición del concepto dada por el Consejo de Europa, a la que ya hemos hecho referencia.

Más concretamente, y en relación al tema que nos ocupa, la citada sentencia dice textualmente que 'La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde.

En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser 'colgados en la red' (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito.

Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito (...).

La exasperación penológica nos debe conduce a interpretar este último tipo penal (art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya 'exhibido' (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad.

Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de 'redifusión' de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido 'recopilando' en variadas ocasiones por el autor.

Estos han sido los casos más habituales de la doctrina de esta Sala Casacional hasta el momento (véase lo ya expuesto más arriba).

Pero que eso sea así, no puede llevarnos a una interpretación tan abierta que sancione penalmente con penas de prisión que arrancan en cuatro años y se prolongan hasta los ocho años, conductas de internautas que lo único que hacen es navegar por la red, y todo lo más guardar tales imágenes en el sistema ('incoming') que se crea automáticamente por diferentes programas informáticos al uso.

En este caso, tal archivo podrá ser considerado registrado para uso personal, lo que entrará de lleno en este tipo penal que se aloja en el art. 189.2 del Código penal , y que abre las barreras penales con una pena mucho más ajustada a la actividad del infractor, salvaguardando el principio de proporcionalidad en la aplicación del derecho penal.

Pues, con independencia de las críticas doctrinales a su inclusión, lo cierto es que forma parte del derecho positivo, e incluso proporciona una mejor herramienta al intérprete que la consideración en todo caso de tal distribución o difusión, por mor del diseño de una serie de programas informáticos en la red'.

Tal criterio jurisprudencial ha sido seguido también entre otras por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 13-2-2012 , que entiende que, en aplicación de la doctrina recogida en la sentencia citada, '...Dicha sentencia efectúa una interpretación altamente restrictiva del tipo motivada sin duda por la utilización por parte del legislador para describirlas conductas típicas mediante conceptos no solo poco precisos sino de amplísimo significado posible y de la asociación a su realización de penas muy graves lo que ha conducido al Alto Tribunal, en aras del respeto al principio penal de proporcionalidad de las penas, no solo a exacerbar las exigencias de la prueba de la 'distribución', 'facilitación' y 'difusión' (también para deslindar la figura de la también punible posesión de pornografía infantil para uso propio) sino a configurar dogmáticamente el delito como un tipo de resultado (o quasi resultado) cuando es un tipo de mera actividad y a exigir además del dolo un no expreso elemento subjetivo del injusto cristalizado en la finalidad de difundir dichas imágenes'.

Proyectando dicho concepto al supuesto objeto de enjuiciamiento, la prueba de que en el material que descargaba y almacenaba el acusado en su sistema informático era pornografía, lo era de menores de edad y lo era infantil en cuanto que es palmario que alguno de los menores utilizados eran niños y niños de corta edad es palmaria y para ello basta la visualización de los fotogramas obrantes en las actuaciones, documental no impugnada por la Defensa. El contenido de los archivos, imágenes y videos, de lo que son exponentes los fotogramas obrantes en las actuaciones así como el nombre de los archivos descargados por el acusado no ofrecen duda alguna, aun para una persona media (como lo es el acusado).

Sin embargo tales archivos se encontraban como hemos dicho en uno de los discos duros encontrados en el domicilio del acusado, y no fue hallado, en el momento de la intervención policial en el domicilio, en virtud del mandamiento de entrada y registro librado en su día, archivo alguno en disposición de ser distribuido o puesto a disposición de otros usuarios de la red, ni tan siquiera el archivo que dio origen a la intervención policial.

El fundamento de la punición en el presente caso, ha sido la afirmación contenida en la sentencia de que el acusado bajaba de internet los archivos con contenidos pedófilos con pleno conocimiento de su naturaleza, y a sabiendas de que mediante la utilización del programa 'Emule' lo compartió con otros usuarios, y ello con fundamento en las declaraciones prestadas por los agentes que realizaron la intervención en el domicilio del acusado y la inspección de los equipos informáticos existentes en el mismo, declarando en el plenario que encontraron en algunos de los discos duros, archivos y videos de tal contenido y accesos directos a archivos de video con nombres inequívocamente relacionados con la materia que nos ocupa. Concluyendo que al descargarlos mediante el citado programa informático, lo compartía.

Tal afirmación sin embargo no puede llevar a la conclusión condenatoria que se discute en esta alzada, toda vez que, no consta, tal y como alega el recurrente, la existencia de acto alguno de distribución en el momento de la intervención policial, y que el único archivo de que se tiene constancia que intentara descargarse el acusado, el que dio origen a estas diligencias, no fue hallado en parte alguna de los equipos informáticos utilizados por el acusado, por lo que no puede afirmarse que existiera prueba bastante de la voluntad de distribución en el sentido que hemos apuntado.

La antes citada sentencia de la Sala Segunda va más allá. En efecto en un supuesto en que si fueron hallados y/o distribuidos muy pocos archivos y el informe pericial no era especialmente minucioso dijo que 'el problema de la distribución (o en otros términos facilitar su difusión) de archivos pornográficos en los que intervengan menores de trece años, debe ser analizado caso por caso, en función de las características del material intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios informáticos, la distribución que se produzca a terceros, por ejemplo acreditando la llegada a terminales de usuarios concretos, ajenos al autor de la difusión, en la que debe enmarcarse una búsqueda aleatoria de la policía judicial que en este caso ha sido totalmente impersonal, el dato de si el material se encuentra ya 'difundido' en Internet, distribución de la que se sirve el autor para 'ver' no para facilitar su difusión, pues tales imágenes se encontraban a disposición de cualquier usuario que quisiera que quisiera conectarlas mediante la ' bajada' de la red'.

Y esto es lo único que puede tenerse por acreditado en el presente caso, la existencia de un número de archivos de contenido pedófilo que el acusado se bajó de internet, a través de un programa que implica necesariamente, aún sin la voluntad del sujeto el intercambio, y que una vez descargado íntegramente lo coloca de forma automática, sin intervención del internauta, en la carpeta 'incoming' desde la que es accesible a otros. Constando además en el presente caso, que el acusado borró los archivos existentes en tal carpeta, impidiendo con ello de forma efectiva la posible distribución a terceros.

En el caso enjuiciado, como hemos visto, ni los hechos probados nos ilustran acerca del grado de difusión que tuvieron las imágenes y hemos descartado el elemento subjetivo de la expresada difusión, como ya hemos razonado anteriormente.

En tales condiciones la Sala estima que no puede tenerse por acreditada la existencia de tal concreto elemento subjetivo o ánimo de distribución, procediendo por ello a dictar sentencia absolutoria respecto de dicho delito, y si considerar los hechos como constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil, penado en el actual nº 5 del artículo 189 que castiga a 'El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años'. Precepto que mantiene prácticamente la misma redacción del antiguo nº 2 del mismo artículo en su redacción vigente a la fecha de los hechos, 'El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años'.

Atendida la apreciación por el Juzgador de la Instancia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena deberá rebajarse en un grado, resultando así la pena de DOS MESES DE PRISIÓN, pena que deberá ser sustituida por la de CUATRO MESES DE MULTA, con cuota diaria de SEIS EUROS.



SEXTO .- Se estima en consecuencia el último de los motivos del recurso relativo a la imposición de la medida de libertad vigilada, toda vez que a tenor del artículo 192, en su último inciso, 'En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'. Nos encontramos pues ante un delito menos grave, siendo el apelante no reincidente, sin que sea apreciable una mayor peligrosidad que aconseje la imposición de la medida, máxime teniendo en cuenta la mínima pena de prisión impuesta, dos meses, sustituida de forma obligatoria por la de multa a tenor de lo establecido en el artículo 71.2 del Código Penal .

SEPTIMO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Mateo , en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 463/2017 para acordar la absolución del acusado por el delito de distribución de pornografía infantil por el que había sido condenado, y CONDENANDOLE como autor de un delito de posesión de pornografía infantil, a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN, pena que deberá ser sustituida por la de CUATRO MESES DE MULTA, con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, dejando sin efecto la medida de libertad vigilada impuesta, y manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Teresa García Quesada. Doy fe.