Sentencia Penal Nº 819/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2382/2005 de 14 de Julio de 2006

PRIMERO.- Con impecable sistemática antes de abordar los problemas de fondo pretende rectificar la redacción del hecho probado por estimarlo erróneo.

1.- Niega la afirmación que atribuye al acusado la condición de administrador único de la sociedad "Abogados y Economistas de Madrid, S.L.", por lo menos en el mes de junio de 1977, época en que se desarrollaron los acontecimientos que han sido objeto de enjuiciamiento.

Invoca los asientos del Registro Mercantil en los que se le adjudica el papel de administrador solidario.

En consecuencia, la cantidad entregada por los clientes estima que se hizo a la sociedad y no a él personalmente.

Solicita que se rectifique el relato fáctico introduciendo estos datos que considera relevantes. Ya hemos dicho, con reiteración que el derecho penal no puede conformarse con los datos formales del Registro mercantil, debiendo profundizar en la realidad material de las conductas enjuiciadas.

2.- En todo caso, los datos que invoca la parte recurrente resultan absolutamente indiferentes a los efectos de configurar los elementos que se han tenido en cuenta para calificarlos.

Los hechos son inamovibles y cualquier adición o rectificación resultaría accesoria y no esencial.

Lo que permanece y el recurrente no combate, es que recibió el dinero personalmente y que posteriormente lo incorporó a su patrimonio personal. Si era administrador solidario o único no varía ni contradice las afirmaciones fácticas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- A continuación encadena tres motivos por infracción del ley que analizaremos conjuntamente y por el orden presentado.

1.- El motivo segundo combina la aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal con la invocación de la presunción de inocencia aplicada a la inexistencia de prueba sobre el ánimo de lucro.

En síntesis, viene a mantener que efectivamente se recibió el dinero y se firmaron los correspondientes recibos pero advierte que el dinero se entregó no a título personal sino a la sociedad que solidariamente representaba.

Sostiene que no existe la más mínima mención a la concurrencia de un ánimo de lucro personal que parece quiere diluir entre irreales y fantasmagóricos administradores solidarios que no han tenido el más mínimo protagonismo en los hechos.

2.- Se ha dicho que existen sociedades de tapadera pero pocas veces nos encontramos ante argumentos como los que exhibe el recurrente. Según su tesis los que actúan en el seno de un sociedad, con ánimo de estafar o de apropiarte de lo ajeno, estarán siempre a cubierto, ya que la responsabilidad habrá que diluirla entre las personas que tienen alguna función de gestión o representación. Con ello se habría llegado al crimen perfecto ya que es obvio que la sociedad no puede delinquir.

Pero el derecho penal es más exigente y no admite los formalismos aparentes que podría surtir efectos en otros campos del ordenamiento. La realidad material es muy cruda, tozuda y persistente y nos proporciona, en este caso, las claves necesarias para afirmar la existencia de un delito de estafa. No hay espacio para presumir, en la duda, que otros pudieron haberse beneficiado ilícitamente del dinero apropiado. Es el acusado, y solo él, el que actúa como sujeto activo, admite el papel de protagonista y nadie mas que él se lleva el dinero, hasta tal punto que la sociedad fue declarada inicialmente responsable civil subsidiaria. El ánimo de lucro es una derivación o consecuencia natural de la acción desarrollada. Si se realizan los actos que la sentencia le atribuye, por la propia naturaleza de las cosas, el ánimo de lucro está servido.

3.- El motivo tercero se refiere a la aplicación de la agravante específica del artículo 250.1.7ª del Código Penal , ya que la relación personalísima entre abogado y cliente ya ha sido tenida en cuenta para el tipo penal de la apropiación por lo que se incurre en una doble e imposible apreciación sobre una misma circunstancia constitutiva del tipo penal aplicado.

El tema merece una especial atención. Es notorio que el artículo 252 del Código Penal , que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del articulo 252, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude pero no merece la misma homologación mimética a los delitos en los que predomina, como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadente del traspaso inicial de la posesión. Suscita dificultades técnicas extender a la apropiación las agravantes de recaer sobre bienes inmuebles o a las modalidades de manipulación a través de cheques, pagarés u otros instrumentos bancarios. Tampoco encajan con normalidad las actividades falsarias previas de carácter causal y, por supuesto, el abuso de relaciones personales. Ahora bien, no cabe descartar, de manera plena, el factor de credibilidad profesional o empresarial de una persona aunque el legislador se refiere al defraudador de modo genérico, sin distinguir que éste sea previo y determinante o que surja a posteriori.

Se puede discutir la superposición del abuso de confianza con la credibilidad profesional del letrado. Es cierto que alguna sentencia de esta Sala las ha escindido, pero no por ello se superan las dificultades técnicas para poder hacerlo con carácter general. Es necesario admitir que siempre el sujeto activo recibe la cosa, en función de la confianza profesional, empresarial, técnica, laboral, o por cualquier otro título, arrendamiento de servicios en este caso, de quien se la entrega con un objeto o finalidad determinada. Por ello estimamos que, en el supuesto que examinamos, es menos expansiva la consideración de actitudes superpuestas que impiden aplicarlas doblemente.

4.- El motivo cuarto denuncia la aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal por no cumplirse los requisitos jurisprudenciales exigidos para la aplicación del tipo.

Se refiere a la existencia del delito de falsedad en documento oficial realizado para salir al paso de las reclamaciones de sus clientes ante la pasividad profesional del acusado. Este hecho parece perfectamente descrito en el relato fáctico.

Mantiene que se trata de acción falsaria inocua ya que dicho documento es irrelevante desde el punto de vista jurídico penal.

Además se vuelve a incurrir en el vicio de la duplicidad en la condena ya que también se le ha condenado por un delito del artículo 467.2º del Código Penal que se refiere expresamente al abogado que por acción u omisión perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados.

No se puede sostener la superposición de conductas cuando, en el caso de falsedad, lo que se persigue es la alteración de la realidad, en este supuesto en el marco de un proceso, que por si sola lesiona el bien jurídico protegido sin necesidad de más aditamentos. En el caso de deslealtad profesional se incluye cualquier conducta que le sea exigible sin necesidad de que esta acción u omisión se realice coadyuvada por otros hechos delictivos que en todo caso estarían en concurso y no superpuestos. El acusado omitió sus deberes profesionales de Abogado y para hacer frente a sus reclamaciones, cuando ya se había consumado el delito de deslealtad en el marco del proceso. Esta omisión perjudicial se añade, como elemento a sumar, un delito de falsedad.

Por lo expuesto el motivo tercero debe ser estimado y los otros dos desestimados