Sentencia Penal Nº 819/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 166/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 166/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 313/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SABADELL

APELANTE: Cayetano

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 819/2009

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a treinta de septiembre del dos mil nueve.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 166/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 313/2007 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, seguido por

dos delitos de robo con intimidación, una falta de lesiones y un delito de coacciones, en el que se dictó sentencia el día 28 de julio del año en curso. Ha sido

parte apelante Cayetano ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado Cayetano como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en concurso real con una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena por el delito de robo de 4 AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta, la pena de multa de 40 DÍAS con una cuota diaria de 6 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; de un delito de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS y 6 MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito de coacciones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado a indemnizar a Emilia en la suma de 40 Euros por el dinero sustraído y en la cantidad en que periten los daños causados en el bolso más el interés legal, destinándose al pago de dicha responsabilidad civil la cantidad de 36,15 Euros intervenida al acusado".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Se declara probado que sobre las 18 horas del día 15 de marzo de 2004, el acusado Cayetano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abordó a Raimunda , nacida el día 15 de abril de 1917, en el portal del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Cerdanyola del Vallés y tras pedirle todo lo que llevase y mostrarle una navaja de mango de madera y dos hojas de 6 y 4 centímetros le arrebató la bolsa en la que llevaba sus efectos personales y 20 Euros en efectivo. Como consecuencia del tirón de la bolsa, Raimunda sufrió una contusión en la muñeca derecha, precisando para su curación 10 días y una primera facultativa. La perjudicada no reclama.

Sobre las 18,40 horas del mismo día, en el pasaje Pirineo de Cerdanyola del Vallés, el acusado abordó a Emilia , nacida el día 23 de noviembre de 1943, y forcejeó con ella para arrebatarle el bolso. Como quiera que el acusado le exhibió una navaja y le pidió el dinero, Emilia le entregó 40 Euros en efectivo y su bolso resultó roto en el incidente, sin que los desperfectos consten peritados. La perjudicada reclama.

Finalmente sobre las 20,15 horas, aprovechando que Fidela , nacida el 28 de febrero de 1936, se encontraba en el interior de una mercería de la calle Pío Baroja de Cerdanyola del Vallés y que había dejado a su perro en el exterior del establecimiento, el acusado accedió al mismo y pidió a la Sra. Fidela la entrega de 100 Euros si quería volver a ver a su perro. Al manifestarle Fidela que carecía de esa cantidad, le pidió 50 Euros y al contestarle de nuevo Fidela en el mismo sentido, salió de la mercería apoderándose del animal, que posteriormente fue recuperado por unos ciudadanos.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el pasado 16 de julio de 2009.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, en relación al robo sufrido por Raimunda , el recurrente niega que la declaración prestada por dicha víctima durante la instrucción de la causa y a presencia judicial, reuna los requisitos suficientes para poder ser valorada por el Magistrado encargado del enjuiciamiento de la causa. Similar expediente se utilizó con el acusado, toda vez que durante el acto del juicio negó los hechos, habiéndose dado mas verosimilitud a la declaración prestada a presencia judicial durante la instrucción de la causa que a la prestada en el acto del juicio, pero en todo caso, el recurrente reitera que dicho acusado siempre ha negado haber esgrimido una navaja a la Sra. Raimunda , por lo que difícilmente se le puede imputar la comisión de un delito de robo con violencia con utilización de instrumento peligroso.

En relación a la declaración testifical prestada por Raimunda , una vez examinada la grabación del juicio, tenemos que concluir que durante el acto del juicio dicha persona no prestó una declaración testifical propiamente dicha, toda vez que, dada su avanzada edad, no recordaba nada de lo ocurrido. En estas condiciones, su declaración durante la instrucción de la causa no se introdujo por la vía del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino utilizando el expediente previsto en el art. 730 del mismo cuerpo legal, en el que se dispone que "podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la incorporación de dichas declaraciones sumariales esta sometida a la concurrencia de algunos requisitos que pasamos a enumerar. Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 1/2006, de fecha 16 de enero , se expone como "en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto reiteradamente la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España (art. 10.2 CE ), entre ellos el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales (CEDH), y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución, ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales. En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado recientemente (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40 ), «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario» (SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4; y 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 ).

En el presente caso, la testigo Raimunda manifestó a presencia del Juez de Paz de Moraleja (Caceres) que se afirmaba y ratificaba en lo declarado en su día ante la fuerza que instruyó el atestado, sin que exista constancia alguna de que, en dicho acto, se le leyera el contenido de dicha declaración para que pudiera tomar conciencia de la declaración en la que se estaba ratificando. Por otra parte, es necesario destacar que dicha declaración se prestó por exhorto en virtud de la providencia dictada en fecha 16 de junio del año 2004 (folio47 de las actuaciones) sin que conste que la misma fuera notificada en ningún momento a la representación procesal del imputado, por lo que difícilmente podía la defensa del mismo podía tener alguna intervención en la práctica de dicha testifical y a la misma conclusión debe llegarse en relación a la declaración prestada por dicha persona en el atestado policial, en el que, desde luego, ninguna intervención pudo tener la defensa del imputado. En consecuencia, parece claro que la defensa del acusado no pudo interrogar a la Sra. Raimunda ni durante la fase de instrucción de la causa, ni durante el acto del juicio, por lo que, no cabe introducir por la vía de los arts. 714 o 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la declaración que prestó durante la instrucción de la causa.

Por lo que se refiere a la declaración prestada por el acusado durante la instrucción de la causa, es cierto que el mismo ha negado siempre que hubiera esgrimido una navaja frente a la Sra. Raimunda , por lo que, aun aceptando que la declaración que prestó ante el Juez de Guardia fuera mas verosímil que la prestada durante el acto del juicio, lo cierto es que en ningún caso se le puede atribuir un hecho que el nunca ha reconocido.

Como consecuencia de todo ello, debemos eliminar del primer párrafo de la declaración de hechos probados la mención referida a que el acusado mostró a la Sra. Raimunda una navaja de mango de madera y dos hojas de 6 y 4 centímetros, lo que tiene una especial trascendencia para la calificación jurídica de los hechos, toda vez que los mismos, atendiendo a que se trata de un apoderamiento de una bolsa mediante un "tirón" y a tenor de la escasa trascendencia de las lesiones sufridas por la víctima, deben ser calificados como un delito de robo con violencia atenuado del art. 242.3 del Código Penal .

Por lo que se refiere al robo cometido en la persona de Emilia , el recurrente manifiesta que la víctima nunca lo ha identificado como el autor de los hechos. Tiene razón el recurrente cuando afirma que durante la instrucción de la causa nunca se practicó una diligencia de rueda de reconocimiento y lo cierto es que se daban todas las circunstancias que hubieran hecho conveniente la práctica de dicha diligencia, pero en todo caso, lo cierto es que el propio imputado durante la instrucción de la causa reconoció haber cometido este segundo robo con intimidación, llegando a reconocer que la víctima le dio voluntariamente veinte euros y que toco nervioso la navaja, lo que concuerda plenamente con el contenido de la declaración prestada durante el acto del juicio por la Sra. Emilia , por lo que no cabe apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, ahora bien, dada la escasa entidad de la violencia e intimidación ejercida, también aqui es procedente aplicar el subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del Código Penal , aplicando la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo que, desde el acuerdo no jurisdiccional de fecha 27 de febrero de 1998 , ha venido entendiendo que, en casos excepcionales, de menor energía criminal y escasa potencialidad lesiva, puede resultar excesivamente severa la penalidad de tres años y seis meses de prisión, que es la mínima cuando se han utilizado armas u otros medios peligrosos, ya que resultaría desproporcionado que pueda equipararse la pena por tales hechos delictivos a la correspondiente a casos de uso de armas de fuego o instrumentos de gran peligro potencial en importantes atracos a entidades bancarias, por poner un ejemplo. Por ello, se estima que el apartado 3.º del artículo 242 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que el precepto atenuatorio pueda extenderse también a los casos de robo en que se usen armas o medios peligrosos, pero que en atención a la menor antijuridicidad del hecho y escasa entidad de la intimidación sean merecedores de una menor pena, haciéndose posible una adecuación más equitativa y proporcional de la pena a la gravedad del hecho delictivo. En estos casos excepcionales, al hacerse uso del párrafo 3.º del mencionado artículo 242, se impondrá la pena inferior en grado a la señalada en el párrafo 1 .º de dicho precepto y en su mitad superior, al concurrir el supuesto agravado previsto en el párrafo 2 .º del mismo artículo.

Por último, en relación a los hechos en los que aparece como víctima Fidela , parece claro que el relato de hechos probados de la sentencia podría constituir un delito de hurto o, incluso, un delito de amenazas condicionales, pero en ningún caso pueden subsumirse los hechos en el ámbito del delito de coacciones. Aun aceptando que la fuerza en las cosas puede ser subsumida en algunos casos en la violencia a la que hace referencia el tipo penal del delito de coacciones, lo que ya de por si es una interpretación de la norma que roza la analogía, lo que en ningún caso pueden aceptarse son los supuestos llamados de vis in rebus, en los que no se ejerce fuerza sobre las cosas sino que se sustraen éstas del uso por la persona que tenía atribuida su posesión. Por supuesto que se lesiona la libertad del titular de un derecho sobre un patrimonio cuando a una persona se le impide utilizar cosas que posee, pero esta limitación de la libertad de disposición se produce en todos los delitos contra el patrimonio y no por ello está justificado calificar apoderamientos o sustracciones de objetos como coacciones.

SEGUNDO.- El recurrente también impugna la sentencia por no haber apreciado la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas.

La sentencia de instancia deniega dicha solicitud con el argumento de que parte de las dilaciones indebidas fueron consecuencia de la conducta procesal mostrada por el ahora recurrente, que cambió de domicilio sin ponerle en conocimiento del Juzgado, lo que motivo que tuviera que acordarse su búsqueda y captura. Sin embargo, lo cierto es que durante la tramitación de la causa se produjeron paralizaciones del procedimiento que no fueron imputables al ahora recurrente. Por ejemplo, por providencia de fecha 3 de diciembre del año 2004 se acuerda que el Médico Forense emita un informe que, no se lleva a cabo, hasta el día 5 de abril del año 2006 y, por otra parte, el Juzgado de lo Penal dictó un auto en fecha 16 de enero del año 2008 señalando el juicio para el día 16 de marzo del año 2009 , debiendo señalarse como en ambos casos el procedimiento estuvo paralizado durante más de un año, por lo que estimamos que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas, aunque ciertamente, las paralizaciones observadas no justifican que se estime dicha atenuante con el carácter de muy cualificada.

En base a todo lo expuesto es procedente imponer a Cayetano las siguientes pena: por el delito de robo con violencia cometido en la persona de Raimunda , teniendo en cuenta que concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas, es procedente imponerle la pena mínima de un año de prisión. Por el delito de robo con intimidación en la persona de Emilia , teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencia a las que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior y nuevamente la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, es procedente imponerle la pena de dieciocho meses de prisión.

TERCERO Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cayetano , contra la sentencia dictada el día 28 de julio del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 313/2007, REVOCAMOS dicha resolución y CONDENAMOS a Cayetano como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en concurso real con una falta de lesiones, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena por el delito de robo de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta, la pena de multa de cuarenta días con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; como autor de otro delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; ABSOLVIÉNDOLE del delito de coacciones por el que venía siendo acusado, condenándole asimismo al pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas en la instancia, declarando de oficio la cuarta parte restante. En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado a indemnizar a Emilia en la suma de cuarenta euros por el dinero sustraído y en la cantidad en que periten los daños causados en el bolso más el interés legal, destinándose al pago de dicha responsabilidad civil la cantidad de treinta y seis euros con quince céntimos intervenida al acusado. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.