Sentencia Penal Nº 819/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 59/2009 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00819/2009

Apelación RP 59/09

Juzgado Penal nº 1 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 10/08

SENTENCIA Nº 819/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. Carlos Ollero Butler. (Presidente)

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

En Madrid, a quince de julio de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 10/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y Elisabeth y como apelado Benedicto y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 31 de enero de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Probado y así se declara expresamente, que el acusado Benedicto , (mayor de edad, ejecutoramente condenado en sentencia firme de fecha 31 de mayo de 2006 por delito de maltrato en el ámbito familiar, entre otras penas, a la de prohibición de acercarse a Dña. Elisabeth en distancia inferior a 500 m y de comunicar con ella por tiempo de un año, nueve meses y un día), en día 20 de junio de 2007, fue detenido en el domicilio de su mujer, Sra. Elisabeth , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de esa ciudad de Madrid, al quien o consta acreditada la forma en que había entrado, ni la falta de consentimiento de la Sra. Elisabeth .

En dicho domicilio se produjo una discusión entre ambos, en cuyo transcurso la Sra. Elisabeth trató de llamar a la policía, produciéndose un forcejeo entre ambos por la posesión del teléfono, no habiéndose probado que la tirase del pelo, ni que la agarrase por el cuello.

La Sra. Elisabeth fue asistida en centro médico por "referir dolor en región parieto occipital derecha porque la ha tirado del pelo. No heridas. No hematomas"; "refiere que al ha agarrado del cuello y que le duele. No deformidad. No heridas. No hematomas"; "eritema en cara interna del brazo y antebrazo derecho". "Sin otras alteraciones apreciables", que no consta le fuesen causadas por el acusado.

A consecuencia de la pena impuesta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Madrid, firme de fecha 31 de mayo de 2006, se practicó liquidación de condena, notificada al acusado, determinándose la duración de la pena de alejamiento impuesta, con fecha inicial de cumplimiento el día 22 de septiembre de 2006 y fecha de extinción el día 18 de junio de 2008".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Benedicto como autor de UN DELITO DE MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR, DE UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA y de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, que le venía siendo imputados y enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas del proceso."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la procuradora Dña. Maria Jesus Bejarano Sánchez en nombre y representación procesal de Elisabeth que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 6 de julio de 2009.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Elisabeth se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Benedicto del delito de maltrato en el ámbito familiar así como de los de allanamiento de morada y quebrantamiento de condena objeto de acusación viniendo a alegar error en la apreciación de la prueba, incidiendo además en relación a este ultimo ilicito en la falta de acreditación del consentimiento de la víctima (destinataria de la orden de protección) en la reanudación de la convivencia.

Así mismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la resolución referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A/ Indebida aplicación del art. 468.2 del C. Penal aludiendo que el supuesto consentimiento de la destinataria de la orden de protección a la reanudación de la convivencia no excluye la tipicidad de los hechos.

B/ Indebida inaplicación del art. 153.1y 3 del C.Penal esgrimido que se ha practicado una prueba de cargo suficiente para entender acreditado dicho ilícito.

C/ Indebida inaplicación del art. 202.2 del C. Penal

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a analizar en primer lugar el error en la valoración de la prueba y por ello infracción legal, en relación a los pronunciamientos absolutorios respecto al delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1y 3 del C. Penal y delito de allamiento de morada, interponiéndose recurso de apelación contra pronunciamientos absolutorios es preciso recordar recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167 ), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200 ) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" (STC 198/2002 (RTC 2002/198 ).

La Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza minuciosamente en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral refiriéndose a la declaración del acusado afirmado como fue su esposa (la denunciante) quien le abrió la puerta permitiéndole la entrada y estancia en el domicilio porque habían decidido vivir juntos afirmando que en ningún momento insultó, amenazó, ni pegó a aquella.

También analiza la declaración de la denunciante quien en contra de la versión del primero, señala que no habrían vuelto a convivir; y que el día de los hechos se lo encontró en el interior del domicilio bebido, afirmando que aquel la empujó, la tiro un poquito de los pelos y la dijo palabras un poco fuertes como "hija de puta, que andas haciendo" pero no la amenazó.

Ante estas versiones radicalmente opuestas señala como el resto de la prueba practicada; declaraciones de los agentes de la policía municipal nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , así como de la hermana del acusado Ángeles no es concluyente. Incide en que los primeros no presenciaron los hechos y apreciaron que la cerradura de la puerta no estaba forzada por fuera, procediendo a la detención del acusado que se encontraba en una habitación de la vivienda y que Ángeles afirmó como su hermano vivía con la denunciante.

Concluye en la ausencia de una prueba clara sobre si el denunciante franqueó voluntariamente al acusado la puerta de la entrada en la vivienda permitiéndole la entrada o no, supuesto el primero en el que se excluiría el delito de allanamiento de morada.

Igualmente en relación al delito de maltrato señala las versiones contradictorias de la denunciante y acusado; la compatibilidad de la única lesión objetivizada en la presunta víctima "erosión en antebrazos" con el mero forcejeó para hacerse con el teléfono que ambos señalan sin ánimo de menoscabo físico alguno. Concluye en la falta de acreditación de que el acusado la agrediera ni tirara del pelo a la denunciante.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal respecto al que resulta esencial la percepción directa de las mismas por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este órgano judicial en apelación efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio y sin que exista con independencia de dicha prueba personal elementos o dato objetivo alguna en que fundarla, ni respecto al delito de allanamiento de morada ni respecto al de lesiones en el ámbito familiar ya que en este último caso la única lesión que se objetivizó en la presunta víctima no aclara por sí sola la mecánica de la producción.

Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim (LEG 188216 ), máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 (RTC 2002155) citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio (RTC 198131) y 161/1990 de 19 de octubre (RTC 1990161) recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr las impugnaciones efectuadas en relación al delito de quebrantamiento de condena.

En este sentido el art. 468 del C. Penal precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

Respecto a la trascendencia del consentimiento de la víctima si bien en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005, de 26-9-2005 , ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores (STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08 , ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto considerando al acusado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C. Penal a la pena de seis meses de prisión y costas procesales de dicho ilícito.

QUINTO- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la procuradora Dña. Mª Jesus Bejarano Sánchez en nombre y representación de Elisabeth contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, con fecha 31 de enero de 2008 , en el Procedimiento Abreviado nº 10/08, considerando al acusado Benedicto como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C. Penal a la pena de seis meses de prisión y costas procesales de dicho ílicito.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.