Sentencia Penal Nº 819/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1206/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0048279
Procedimiento Abreviado 1206/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 673/2018
SENTENCIA Nº 819/2018
ILMOS/AS. SRES/AS MAGISTRADOS/AS
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa
1206/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid (Procedimiento Abreviado 673/20189)
y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,
contra: Jose Ignacio , con pasaporte colombiano nº NUM000 , nacido el NUM001 /1992 en Filadelfia
(Colombia) , hijo de Marta , en prisión por esta causa.
Ha estado representado por la Procuradora Dña. Mª Concepción Delgado Azqueta y defendido por el
Letrado D. Fernando María Rubio Ferreiro.
Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, párrafo primero, primer inciso del Código Penal.

Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, del artículo 28 del Código Penal, el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de seis años de prisión, con abono del tiempo que hubiese estado privada de libertad por esta causa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40.000 euros; comiso de la droga intervenida y costas.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando el penado hubiere accedido al tercer grado, cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o se le conceda la libertad condicional

SEGUNDO.- La defensa elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicita la libre absolución y, alternativamente, solicita la pena de tres años y un día de prisión.

HECHOS PROBADOS Sobre las 13.30 horas del día 30 de marzo de 2018 , el acusado Jose Ignacio , de nacionalidad colombiana, mayor de edad nacido el NUM001 de 1992, con pasaporte colombiano NUM000 , sin residencia legal en España, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de DIRECCION000 en el vuelo de Air Europa NUM002 , procedente de Bogotá (Colombia), portando en el interior de su organismo 29 preservativos conteniendo cocaína, con un peso total de 1459,800 gramos y una riqueza de 49, 9 %) (728,44 gramos de cocaína pura), que el acusado destinaba al ilícito tráfico.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado al por mayor (venta por Kilos) un precio de 36.112,69 euros y al por menor (venta por gramos) la cantidad de 98173, 87 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

El artículo 368 del Código Penal describe las conductas que integran el delito refiriéndose a ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente, como es la cocaína, de conformidad con el informe obrante en las actuaciones del Instituto Nacional de Toxicología y que no fue impugnado.

La referida sustancia estupefaciente viene incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, pasando a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico tras su publicación en el B.O.E. de conformidad con el art. 96 de la constitución Española y artículo 1-5º del Titulo Preliminar del Código Civil.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud de conformidad con la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo - SSTS 15/06/99 y 24/7/2000 y 682/2013, 19-7, entre otras.

Tal sustancia iba destinada tráfico ilícito.

El acusado, en el acto del juicio oral, ha admitido los hechos objeto de acusación: que llevaba el interior de su organismo cocaína, sustancia que traía para su ulterior distribución a terceros.

Se ha contado con la prueba testifical de los agentes de Policía Nacional números NUM003 y NUM004 , los cuales se ratificaron el atestado y señalaron que hicieron el control de vuelo procedente de Bogotá, que se pide autorización a Aduanas para el registro de maletas y placa radiológica. Se revisan las pertenencias y la maleta y se decide hacer exploración radiológica en el Aeropuerto, dando positivo a la existencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo, siendo trasladado al Hospital.

En relación con la declaración de la policía nacional NUM005 , la misma señala que entregó en Toxicología la sustancia que fue intervenida al acusado. Se le exhibe el folio 48 y reconoce su firma; es la persona que lleva la droga a Toxicología. Que el número NUM006 es la persona que recibe la sustancia en Toxicología y debe ser un técnico o personal de dicho organismo.

Por la defensa del acusado se puso de manifiesto que no se le había notificado el cambio de testigo, ya que el Fiscal solicitó el NUM007 y no el NUM005 . Por este Tribunal se le manifestó que las actuaciones estaban en Secretaría a su disposición, pero es que, además, consultado el Rollo de Sala, se desprende que a la Procuradora Dña. María Concepción Delgado Azqueta se le dio traslado, con fecha 06/09/2018, de la Diligencia de Ordenación de fecha 5/09/2018, del error en el número del funcionario NUM007 , ya que el mismo no había estado destinado en Madrid ni había participado en el atestado policial del que dimanan las presentes actuaciones, sin que por la Defensa se hubiese manifestado nada.

Igualmente, con fecha 02/10/2018 le fue notificada la Diligencia de 28/09/2018 , en la que se señalaba el error del funcionario NUM006 como funcionario del CNP, pudiendo tratarse de un funcionario del Instituto Nacional de Toxicología, sin que, por su parte, se hiciese manifestación alguna. Por consiguiente, se le notificó el error en el número del agente que trasladó la sustancia a Toxicología y el posible error en el funcionario que recibe la droga en el INT, por lo que ninguna indefensión se le ha producido, ya que, además, no solicitó expresamente dicha prueba.

Entendemos que no se ha roto la condena de custodia.

La prueba pericial no fue impugnada y se dio expresamente por reproducida y la prueba documental se dio igualmente por reproducida. Han quedado acreditados todos los elementos del tipo penal.



SEGUNDO. -Es responsable, en concepto de autor, el acusado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El acusado relató en el juicio que lo hizo por razones económicas, que necesitaba dinero y quería colaborar en su casa y lo hizo así, sin pensar en lo que podría ocurrir.

Pero ninguna prueba se ha practicado tendente a su situación económica, ni de su familia, y se debe tener presente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002, 8 de febrero y 467/2015, de 9 julio y ATS 508/2018, de 22 marzo).



CUARTO.- En cuanto a la penalidad a imponer, esta debe de hallarse en correspondencia con la cantidad de droga pura ocupada. La agravante de notoria importancia se aplica a partir de 750 g de cocaína pura y, tratándose de cantidades inferiores, que se incardinan en el tipo básico -como es el caso -la sanción habrá de fijarse tomando como referencia la citada cifra de 750 g, recorriéndose una línea descendente paralela a la progresiva menor cantidad de droga.

La pena prevista en el artículo 368 del Código Penal es de tres a seis años de prisión, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud y teniendo cuenta que la cantidad de la sustancia es de 728, 44 g de cocaína pura, próxima a la cantidad de notoria importancia, se impone en cinco años y dos meses de prisión y multa de 38.000€.

Conforme con el artículo 89. 2 del Código Penal se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado acceda al tercer grado, haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o se le conceda la libertad condicional.



QUINTO. -Procede la condena en costas ( artículo 123 del Código Penal) y decomiso de la droga intervenida.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Ignacio como responsable, en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN, multa de 38.000€ e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas y decomiso de la sustancia intervenida.

Conforme con el artículo 89. 2 del Código Penal se sustituye la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado acceda al tercer grado, cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta o se le conceda la libertad condicional.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS que se interpondrá por escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.