Sentencia Penal Nº 82/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Rec 32/2004 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Rollo núm.: 32/2004

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 283/2003

SENTENCIA Nº 82/04

Ilmo. Sr. PRESIDENTE:

D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veintiséis de marzo de dos mil cuatro

Vista, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 283 de 2003 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 32 de 2004 de esta Sala, entre partes, como apelante Carlos Antonio , representado por el Procurador Sr. D. Javier Gómez Mendoza y defendido por la Letrada Sra. Dª. María del Carmen Vélez Castiñeira, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 12 de diciembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de simulación de delito y de una falta de hurto, ya definidos, con la atenuante nº 4 del artículo 21 C.P., a la pena de multa de cuatrocientos ochenta euros (90 días de arresto caso de impago) resultante de multa de seis meses con cuota día de tres euros por el delito; a la pena de multa de noventa euros (15 días de arresto caso de impago) resultante de multa de un mes con cuota día de tres euros por la falta, a que indemnice en 280 euros a Maite y al pago de las costas. Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Carlos Antonio recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 32 de 2004, pasando para resolver a la Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Alegando error en la valoración de la prueba, pretende el apelante, en primer lugar, que se revoque la sentencia de instancia y se le absuelva del delito de simulación de delito al concurrir la eximente de responsabilidad por desistimiento activo del artículo 16.2 del Código Penal; en segundo lugar, y subsidiariamente a lo anterior, invoca: 1º) infracción de ley por inaplicación del artículo 16.1 en relación con el artículo 457 ambos del Código Penal, y 2º) infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.4 en relación con el 66.2 del Código Penal, al no apreciar la atenuante de confesión como muy cualificada.

TERCERO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar pues, tras la revisión de todo lo actuado, entendemos -como lo hizo el Juez de instancia- que los hechos enjuiciados son subsumibles en el tipo penal del artículo 457, es decir, son constitutivos de un delito consumado de simulación de delito, el cual -en palabras de nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de fecha 12 de diciembre de 2002- requiere:

1º/ Una conducta objetiva consistente en simular, aparentar o fingir ser responsable o víctima de un delito.

En el presente caso no es cuestión controvertida que el hoy recurrente fingió ser víctima de un delito inexistente de robo con intimidación.

2º/ Que la simulación se haga ante funcionarios judiciales o administrativos con deber de perseguir la infracción.

Tampoco este elemento aquí es dudoso, pues efectivamente Carlos Antonio denunció el robo en cuestión por comparecencia ante la Comisaría de Policía de Gijón, haciendo un relato de hechos verosímil susceptible de investigación.

3º/ Que provoque una actuación procesal aunque sea mínima. En este sentido dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 2002 que "cuando la denuncia inicial provoca la incoación de un procedimiento penal por el órgano jurisdiccional correspondiente, diligencias previas, sumario o procedimiento previo al juicio de faltas, el delito debe sancionarse como consumado".

Pues bien, en el presente caso la denuncia formulada por el hoy recurrente el día 20 de agosto de 2002 fue remitida al Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón ese mismo día 20 de agosto y así consta en los autos al folio 4: "DILIGENCIA DE REMISIÓN: En este estado las presentes se remiten al Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón. De los hechos se da cuenta al resto de los servicios policiales, continuándose las gestiones por parte del Grupo de Investigación correspondiente, el cual dará cuenta a la Autoridad Judicial en caso de dar resultado positivo". La entrada de la denuncia en el Juzgado antes de que se produjese la retractación de Carlos Antonio -que tuvo lugar el día 21 de agosto de 2002 en sede Policial- puso en marcha la maquinaria de la Administración de Justicia, que registrando dicha denuncia dio lugar a la incoación de unas diligencias previas, por auto de 2 de septiembre de 2002 en el que también se acordó el sobreseimiento y archivo de la causa. En definitiva, motivó una resolución judicial, por lo que se produjo lo que constituye el resultado del delito que tratamos. La retractación del hoy recurrente no evitó la incoación del procedimiento, ello hace inaplicable el apartado segundo del artículo 16 del Código Penal previsto para aquellos supuestos de evitación del resultado del delito por desistimiento voluntario de su autor.

CUARTO.- Consecuentemente con lo anterior, tampoco puede tener acogida la pretensión subsidiaria del apelante relativa a estimar el delito en grado de tentativa conforme a lo previsto en el artículo 16.1 del Código Penal. A este respecto resulta muy esclarecedora la antes citada STS núm. 382/2002 (Sala de lo Penal), de 6 de marzo, cuando explica lo que sería un caso para la aplicación de dicha norma, al decir:

"Cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a "actuaciones procesales". La tentativa es punible, conforme al art. 16 del CP/1995, porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado -la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Dado que aquí se han practicado actuaciones judiciales a consecuencia de la conducta simuladora de delito de Carlos Antonio , no podemos hablar de tentativa sino de delito consumado.

QUINTO.- Procede por el contrario estimar la última de las pretensiones formuladas por el recurrente y apreciar como muy cualificada la atenuante de confesión que como simple se le reconoce en la instancia.

No existiendo una definición legal de lo que debe considerarse por atenuante muy cualificada, hemos de acudir al concepto acuñado al respecto por la jurisprudencia y en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia núm. 493/2003 (Sala de lo Penal), de 4 de abril - haciéndose eco a su vez de lo dicho en sentencias de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 21 de diciembre de 1989, 30 de marzo de 1991, 26 de marzo de 1998 y 19 de febrero de 2001- entiende que son atenuantes muy cualificadas aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

Pues bien, en el presente caso, teniendo en cuenta el poco tiempo transcurrido desde que Carlos Antonio denunció el simulado delito de robo hasta que se retractó de su denuncia, tan sólo un día, lo cual, si bien no evitó que se pusiera en marcha la Administración de Justicia, sí evitó que las actuaciones policiales y judiciales se dilataran en el tiempo con investigaciones innecesarias, siendo mínima la intervención provocada y teniendo así mismo en cuenta que el procedimiento no se llegó a dirigir contra persona alguna, procede estimar dicha atenuante como muy cualificada, y conforme a lo previsto en el artículo 66.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal rebajar en un grado la pena prevista en el artículo 457, por lo que la extensión de la misma será de multa de tres a seis meses, estimando proporcionado imponerla en su límite inferior, habida cuenta de que el acusado carece de antecedentes penales.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Antonio contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 283 de 2003 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de apreciar en el delito de simulación de delito la concurrencia de la atenuante de confesión como muy cualificada, por lo que donde dice en el fallo "con la atenuante nº 4 del artículo 21 C.P., a la pena de multa de cuatrocientos ochenta euros (90 días de arresto caso de impago) resultante de multa de seis meses con cuota diaria de tres euros" pasará a decir: "con la atenuante nº 4 del artículo 21 C.P., como muy cualificada, a la pena de multa de doscientos setenta euros (270 ?) -con arresto sustitutorio de 45 días en caso de impago- resultante de multa de tres meses con cuota día de tres euros", confirmando en el resto dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintinueve de marzo de dos mil cuatro.