Sentencia Penal Nº 82/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 50/2004 de 28 de Enero de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Séptima (Penal)

Nº DE ORDEN: 50/04-R

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4291/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 DE BARCELONA

ACUSADO: Francisco

Magistrado ponente:

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 82 / 04

Ilmos. Srs.

D. Fernando Pérez Maiquez

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

Dª María del Pilar Pérez de Rueda

Barcelona, a 28 de enero de 2005.

VISTA, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta

Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, nº de orden 50/04-R, dimanante de las Diligencias Previas nº 4291/02 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, seguida por un delito

de apropiación indebida, contra el acusado Francisco , con D.N.I. nº NUM000 ,

nacido en Barcelona el 4 de octubre de 1977, hijo de José y Montserrat, domiciliado en c/.

DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en

libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Laura Carrión Rubio y

defendido por la abogada Dª Begoña Corredera Cases; con la asistencia del Ministerio Fiscal; y

como única parte acusadora el procurador D. José Manuel Luque Toro, en nombre y representación

de la Acusación Particular de Dª Remedios Fuentes, asistida del abogado D. Jesús Feo

Enríquez. Como magistrado ponente en la presente resolución expreso el criterio unánime del

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia presentada en Comisaría de Policía en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular (El Ministerio Fiscal ha venido interesando la absolución del acusado), se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en sesiones celebradas el pasado día 25 de enero y en el día de hoy, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en las actas de la vista levantadas por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, modificando sus conclusiones provisionales en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.6º y art. 74.1, todos ellos del C.P.; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Francisco ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 euros diarios, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena; y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la empresa "Tot Ramblas 73, S.L." en la cantidad de 60.159,27 euros, más los intereses legales; así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito, pues no existen pruebas fehacientes que acrediten que el acusado cometiera los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

CUARTO.- La Defensa del acusado, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, mostró su disconformidad con la calificación de la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2000 hasta finales del año 2002 prestó sus servicios para la empresa "Tot Ramblas, 73, S.L.", sita en el nº 73 de Las Ramblas de Barcelona, dedicada a la compra-venta de joyas, teniendo contratados un total de 10 y 12 empleados en dicha época. Todos los trabajadores tenían acceso al total de la mercancía, así como a la caja fuerte que se hallaba siempre abierta en horario laboral y donde se guardaban joyas, dinero en efectivo y sobres conteniendo los pagos a cuenta de adquisiciones realizadas por clientes; e igualmente podían todos ellos acceder a la mesa de trabajo y archivadores del acusado. No consta que la empresa realizara diariamente un control y cotejo del género existente, ni del género vendido, ni de los ingresos obtenidos, ni que realizaran inventarios anuales.

SEGUNDO.- No consta debidamente acreditado que el acusado por la Acusación Particular, en fechas no concretadas y anteriores a la extinción de su relación laboral con "Tot Ramblas, 73, S.L." se apoderase de género y metálico de dicha empresa, y, en concreto: a) de diez cadenas de oro, con un peso de 1.890,71 gramos, y de dos anillos, por un valor total de 24.009,52 euros; b) de 1.867,22 gramos de oro para fundir por un valor en el mercado de 13.070,54 euros; c) de 3.184,50 euros correspondiente a catorce piezas de oro vendidas por un importe total de 3.184,50 euros a Charles Codina; d) de 57 anillos que estaban dispuestos para la venta y no para fundir, por un importe de 2.047 eurtos; e) de 744,50 euros correspondientes a parte de la venta de un anillo y dos pulseras a Carlos Antonio ; f) de 1.850 euros, correspondientes a una venta de dos relojes de oro a Sergio ; g) de 1.134,40 euros correspondientes a parte del precio de la venta efectuada a Dª Ana María por ocho anillos cuyo importe total asciende a 2.734,40 euros; h) de un conjunto de relojes por valor de 14.118,81 euros; e i) de 5.500 euros correspondientes a la venta de cinco relojes de oro y joyas a Octavio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el anterior apartado no son constitutivos de delito alguno, en concreto del delito de apropiación indebida que la Acusación Particular viene imputando al acusado.

Este tribunal ha examinado las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, a tenor de lo que establece el art. 741 de la L.E.Criminal, habiendo llegado a la firme y unánime convicción sobre la certeza de los hechos que declaramos probados, los que resultan atípicos. Compartimos, pues, la valoración que de las pruebas practicadas han realizado también el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado.

Examinados los hechos que por la Acusación Particular se imputan al acusado, debemos señalar que dicha parte cuenta con algunos elementos de cargo -muy débiles- para sustentar sus pretensiones condenatorias, pero junto a ellos, son abundantes también las pruebas de descargo, y este tribunal, valorando unas y otras, no ha llegado al pleno convencimiento sobre la realidad de los hechos imputados al Sr. Francisco , por lo nos vemos en la ineludible obligación de dar entrada al principio in dubio pro reo, pudiendo adelantar, por tanto, el pronunciamiento absolutorio que posteriormente dictamos.

SEGUNDO.- Resulta necesario hacer referencia a diversos aspectos sobre el trabajo cotidiano realizado en el establecimiento "Tot Ramblas, 73, S.L.", pues su peculiar funcionamiento, a nivel del control del género y dinero existente, y de su "movimiento", constituyen para este tribunal el primer sustrato de las serias dudas que albergamos sobre la autoría de los hechos.

A) En primer lugar, no sólo de las declaraciones del acusado, que nos han merecido la debida credibilidad, sino también del resto de la prueba testifical practicada de los diversos empleados que comparecieron al acto de la vista, incluida la de la encargada de la tienda Remedios (si bien ésta niega que existiera descontrol alguno), y en parte de la de uno de los socios del negocio, Jose Daniel , ha quedado perfectamente acreditado que en la operativa diaria, todos los empleados (unos 10 ó 12) tenían pleno acceso a las joyas y demás objetos propios de la actividad, se encontraran en el escaparate de la tienda, en la caja fuerte, o en cualquier otro lugar (mesas de trabajo, mostrador, archivadores, etc.). También todos los empleados tenían acceso al dinero, no sólo al que pudiera existir en la caja fuerte, sino también al que se guardaba en cuatro cajas o bandejas, debajo del mostrador, y que correspondía a diversos conceptos (ventas, compra de oro, divisas y wester union). Además, cuando faltaba dinero en una de estas cajas, cualquier empleado podía ir a la caja fuerte, coger la cantidad de dinero necesaria para reponer el de alguna de esas otras cajas, con el único control de dejar una anotación a mano en dicha caja fuerte pegada con un trocito de celo.

Las ventas que se realizaban se anotaban a mano en unas hojas sueltas que no formaban parte de ningún libro o legajo que permitiera, en su caso, acreditar -por ejemplo- que alguna de ellas se había desgajado o manipulado. De otro lado, respecto de las ventas a plazo, los diversos pagos que hacían los clientes compradores se anotaban a mano en unos sobres donde se guardaba el concreto objeto comprado, hasta que pagado el precio total se les entregaba; pero también no faltaban ocasiones en las que, por la confianza del cliente, se le entrega a éste la joya que quería comprar y en el sobre se guardaba la etiqueta anotándose a mano en su exterior los diversos pagos que posteriormente iba haciendo.

Por otra parte, los diversos empleados, con el único "control" de decírselo a la encargada -y, claro está, con su consentimiento- podían llevarse algún elemento de la tienda para intentar venderlo por su cuenta fuera del establecimiento. Es más, esta concreta práctica, por muy puntual que fuera, también ha quedado acreditado que no sólo los empleados de la tienda podían efectuarla, sino también se le permitió hacerla a algún habitual cliente.

En cuanto al debido control contable y de los pertinentes y adecuados registros del movimiento de los objetos de la tienda podemos afirmar que el mismo no parece que fuera el más adecuado, comparándolo con lo que suele ser habitual en el trabajo de cualquier ordenado comerciante. Por poner un ejemplo de la deficiente llevanza de los libros de control pertinentes, se llegó a destruir por la empresa las hojas donde se anotaban las "pagas y señales" del primer semestre de 2002.

Es cierto -todos lo han afirmado- que las buenas relaciones y la confianza entre empleados y entre estos y sus jefes presidía el trabajo diario; pero, a pesar de ello, este tribunal no puede dejar de constatar que sorprende tan particular forma de llevar dicho negocio, por lo rudimentario de los controles del género y dinero existentes y de sus "movimientos", máxime cuando el objeto del mismo no era otro que el de compra y venta de joyas, oro, y de divisas (actividad ésta, por cierto, que el propio Sr. Jose Daniel no aclaró debidamente si gozaba para ello de los correspondientes permisos).

Al margen de alguna joya o reloj que podía aparecer sin la debida etiqueta, parece ser que era frecuente que aparecieran etiquetas sueltas, en cualquier parte de la tienda (incluso al barrer, manifestó el acusado) sin que se supiera a que sortija, anillo, joya, reloj, etc. correspondía, y la misma se guardaba en alguna bolsa, encima de la mesa, o sujeta con adhesivo hasta que aparecía la pieza. Es muy probable que ello no sucediera con la frecuencia y cantidad manifestada por el acusado, que dice que la encargada guardaba en una bolsa de plástico un montón de etiquetas a la espera de que apareciera la pieza a la que pertenecía, o se aclarara que había sido de la misma, pero no lo es menos que por algún otro empleado del establecimiento se ha puesto de manifiesto que ello sucedía más veces que las muy excepcionales a las que ha hecho referencia dicha encargada.

El citado testigo Sr. Jose Daniel , copropietario del negocio, así como la encargada del mismo, la Sra. Remedios , también manifestaron que no se hacía un inventario cada año, sino que se hacía -dijo aquél- cuando la faena lo permitía; y que cuando tenían que repartirse el dinero entre los tres socios, si no había dinero, lo compensaban adjudicándose alguna joya de la tienda (haciendo, eso sí, las anotaciones correspondientes, "amanuenses" hay que pensar).

Esta era la forma en que habitualmente se operaba en el establecimiento citado, en el que, como claramente se puso de manifiesto, "todos tocaban dinero" y todos los objetos y materiales preciosos que constituían el objeto del negocio estaban al alcance de todos, caja fuerte incluida.

Celebrado el juicio, y puesto de manifiesto el descontrol con que se operaba en el citado establecimiento, no es de extrañar que ya en la denuncia inicial se aludiera a la falta de piezas de joyería por un valor de 176.956,34 euros (vista la cantidad muy inferior reclamada en las conclusiones provisionales de la Acusación Particular, posteriormente incrementada al ser aquellas elevadas a definitivas) y que la propia encargada del establecimiento cuando se refiere al joyero ( Javier ) con el que habitualmente trabajaban y les remitían las piezas para arreglarlas, sólo sepa dar de él su nombre de pila; tampoco dio más datos en su comparencia posterior.

B) En segundo lugar, se detecta la falta de dinero y joyas cuando el acusado está de vacaciones, en un momento en el que al parecer existía una gran preocupación entre todos los empleados, si no por la viabilidad del negocio, si por el mantenimiento de algunos de los puestos de trabajo.

TERCERO.- Lo dicho en el anterior fundamento ya pone de manifiesto la lógica de las dudas que necesariamente emergen, tras la valoración que de las pruebas realiza este tribunal, sobre la autoría de los hechos imputados, la que consideramos que -como se exige en el ámbito penal- no apuntan de forma fehaciente e inequívoca a la persona del acusado.

Éste tenía una mesa de trabajo de uso exclusivo, aunque a ella podían acceder todos los empleados, al igual que a la caja fuerte situada detrás de la misma, que se encontraba siempre abierta. El acusado, además de vender en la tienda, se dedicaba a limpiar las piezas, pulirlas (lo que también podían hacer algunos otros empleados en su mesa). Todo el mundo tenía acceso a todo. Todos podían hacer anotaciones, y la manipulación del género podía ser realizado por cualquiera. Cuando al acusado le entregan en una bolsa un conjunto de joyas para trabajar sobre ellas, los jefes las pesaban y una vez que las devolvía las volvían a pesar. Nunca hubo diferencia de peso, nunca faltó nada más allá de las muy pequeñas y lógicas disminuciones de peso tras las operaciones de pulir el oro, y nunca tuvo reclamaciones.

Por tanto, atribuir como pretende la Acusación Particular que fue el acusado quien se apropió de las cadenas de oro, o de los gramos que se dicen de este noble material, de dinero procedente de diversas ventas a plazos, de una importante cantidad de anillos dispuestos para la venta, o de diversos relojes, que constituyen los concretos hechos objeto de acusación, en las circunstancias en que se operaba a diario en la citada tienda, consideramos que no resulta debidamente acreditado cuando -además de lo que posteriormente diremos- ello se hace en base a etiquetas, anotaciones, sobres hallados en su mesa y zona de trabajo, precisamente cuando él está de vacaciones. Además, no tiene ningún sentido -dicho sea a efectos dialécticos- que el acusado hubiera venido cometiendo semejantes apropiaciones, en la variedad y en la cantidad que se dicen, y se vaya de vacaciones dejando todos esos documentos aportados a la Policía y al juzgado encima de su mesa, o conservando etiquetas de piezas que hubiera sustraído, o los sobres sólo con parte del dinero del que figuraba anotado en su interior como cantidad que debía contener.

Y de que al concreto lugar de trabajo que ocupaba el acusado, tenía acceso todo el mundo, lo pone de manifiesto, además del conjunto de la testifical, el hecho de que otro empleado, Jesús Luis , acostumbraba a dejar cada día en uno de los cajones de su mesa su cartera y efectos personales, hasta el punto de que, en una ocasión, éste le fracturó el mecanismo de cierre que el acusado había colocado en sus cajones para que no le tocaran las cosas. Y a este testigo pertenecía un sobre con 3.000 euros (en el acto del juicio, por primera vez, Jesús Luis dijo que sólo había 2.000) hallados en dicha mesa; cantidad sobre la que dicho empleado se negó a contestar en su declaración en sede policial, cuando se le preguntó sobre la procedencia de ese dinero (folio 64).

En cuanto a los testigos compradores que la propia defensa ha aportado al juicio, por lo que se refiere a Carlos Antonio , más allá de manifestar que nunca pedía factura, ningún dato incriminatorio contra el acusado puede obtenerse de su declaración. Él iba dando dinero a cuenta cuando compraba alguna pieza, y cuando había pagado todo se le entregaba lo que había comprado. Señala también que esta operativa la hizo tanto con el acusado como con otros empleados ( Jesús Luis y Camila ). Otro testigo comprador, Sergio , manifiesta que compró tres relojes a plazos, dando primero una paga y señal, que las cantidades que pagaba se las anotaban y le daban recibos, y preguntado por la Acusación Particular sobre los folios 161 y 162 dice que ese reloj él no se lo llegó a quedar. Por su parte, la testigo Ana María , si bien relató que pese a su insistencia no le daban facturas, también señaló que las compras de sortijas no fueron sólo con el acusado, sino que ella pedía las facturas a quien en aquel momento le atendía, pero en definitiva, que no reclama nada, pues tiene en su poder todo lo que compró y pagó.

Sobre las hojas donde se apuntaban las ventas que cada empleado realizaba, ha quedado acreditado que cada uno apuntaba las que hacía, aunque en ocasiones, si después de atender a un cliente había otro al que debía atender el mismo empleado, no era extraño que éste le dijese a un compañero que le anotase la venta que acaba de efectuar si estaba "libre" y poder atender al posterior cliente; lo que bien pudo pasar con el Sr. Octavio , al manifestar el acusado que era un señor mayor al que atendía en la parte interior de la tienda, y luego había que acompañarlo hasta la puerta exterior.

En cuanto al registro efectuado por la Policía en el domicilio del acusado, ninguna de las joyas u objetos que se dicen sustraídos fue encontrado allí, pues las que constan en la correspondiente diligencia pertenecían al propio acusado, quien, además de trabajar en "Tot Ramblas 73, S.L.", tenía un pequeño taller de joyería, pero trabajando fundamentalmente con piezas de plata (material que no se "tocaba" en la tienda Tot Ramblas ), y con diseños muy diferentes a la línea de los que se vendían en ésta; y a piezas suyas (con diseños de "vespas") se refieren algunas anotaciones (por ejemplo, folio 172) aportadas en su día como si fueran de la tienda, pues el acusado también llevaba al mismo joyero Sr. Javier algunas piezas de las que trabajaba por su cuenta, aunque lo hiciera utilizando sobres de "Tot Ramblas" y realizando anotaciones en papeles que luego tenía en su propia mesa de trabajo en el referido establecimiento.

En cuanto a las ventas efectuadas por el acusado, que no aparecen anotadas en las hojas de venta aportadas, poco de fehaciente tiene dicha prueba respecto de la presunta apropiación del importe que el acusado hubiera podido percibir del cliente, ya que se trata de folios sueltos, y la secuencia temporal de todas las anotaciones -por parte de todos los empleados- no está garantizada desde el momento en que se trata de eso, de hojas sueltas, y por el volumen de ventas que al día se realizaban (que podían integrar hasta unas tres hojas), de las fechas en que se dice se produjeron las ventas no aparecen aportadas todas las hojas. Así, por ejemplo, a la vista de la relativa a "ventas de escaparate" obrante a folio 180 (como las de los folios 184 a 187) de las actuaciones, parece que éstas no deben ser las únicas hojas existentes en los días que constan, por lo que no puede descartarse que ventas efectuadas y a las que se refieren las fotocopias de los folios 100 a 102 y 212 (y por las que la Acusación Particular interrogó al acusado), pudieran estar anotadas en otras hojas de esas mismas fechas, dicho sea al margen de constatar algunas discordancias entre las de los recibos de estos folios con las de aquellas hojas registro.

Mención particular merecen los hechos relativos al conjunto de diez cadenas de oro, por un valor de 24.009,52 euros según la Acusación Particular, y cuya apropiación se le imputa al acusado, quien recomendó que se llevasen al joyero Javier para que las arreglase o pusiese los cierres adecuados, dado el peso de las mismas. Al respecto debemos señalar, como puso de relieve el Ministerio Fiscal, que éste testigo manifestó en su declaración (cuyas respuestas, a la hora de recordar los hechos, tuvieron siempre un tono huidizo de cualquier concreción que pudiera acercarnos a la verdad material sobre lo sucedido) que él nunca recibió una partida con diez/doce cadenas para arreglar, lo cual no quiere decir que no las recibiera de forma sucesiva. Es más, alguna de esas cadenas consta que posteriormente fue vendida en el citado establecimiento.

Por último, la Defensa, junto al hecho de poner en evidencia que todos los empleados tenían acceso a todo el dinero y joyas, aunque la manipulación de éstas (limpiarlas, pulirlas, etc.) se hubiese encomendado al acusado, también trajo a colación -lo que se corroboró por diferentes testigos- que durante los seis meses anteriores, aproximadamente, al descrubrimiento de los hechos, hubo otra persona que trabajó en esa tienda, de la que nada se ha sabido, y nada ha aportado la Acusación Particular, pese al cúmulo de testigos cuya declaración interesó; así como que, tiempo atrás, también hubo algún otro incidente en el que faltaron cosas, y en los que nada tuvo que ver el ahora acusado.

En definitiva, como hemos venido repitiendo, este tribunal alberga dudas más que razonables para considerar que no ha quedado debidamente acreditada la autoría de los hechos objeto de acusación, por lo que resulta de aplicación el principio pro reo al caso enjuiciado.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado Francisco del delito de apropiación indebida que se viene imputando por la Acusación Particular.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Francisco del delito de apropiación indebida que se le venía imputando por la Acusación Particular. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.