Sentencia Penal Nº 82/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 54/1990 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 54/1990

SUMARIO 46/1990

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 4

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

Dª FLOR MARÍA LUISA SÁNCHEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA Nº 82/2006

En la Villa de Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil seis.

Vista y oída, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 46/1990, Rollo de Sala 54/1990, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 4, por los delitos de atentado terrorista, estragos y lesiones.

Han sido partes en el presente procedimiento: Como Acusador:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Iltmo. Sr. Don Ignacio Gordillo Álvarez-Valdés.

Como Acusado:

Ricardo (a) "Cabezón", nacido el 18 de febrero de 1963 en San Sebastián (Guipúzcoa), con DNI n° NUM000, hijo de Joaquín y Josefa, declarado insolvente por Auto de 15 de diciembre de 2005 y en prisión provisional por esta causa desde el 18 de noviembre de 2005, representado por el Procurador los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Doña Haizea Ziluaga Larreategui.

Siendo Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n° 10 de Bilbao, se incoaron con fecha 20 de junio de 1990 , Diligencias Previas n° 1180/1990, en base a la denuncia formulada en la Comisaría de Basauri por D. Jose Ramón por los daños producidos en el vehículo de su propiedad Opel Corsa, matrícula FE-....-EJ, el cual había dejado estacionado sobre las 00,00 horas del día de la fecha en perfectas condiciones en la calle Castilla de esa localidad, frente al número 13. Al parecer los daños se habían ocasionado como consecuencia de una explosión que se ha producido en un vehículo que se encontraba estacionado junto al suyo.

A las citadas diligencias se acumularon las 1125/1990, 1190/1990 y 1276/1990 del mismo órgano jurisdiccional que, acordó su inhibición mediante Auto de 7 de agosto de 1990 en favor del Juzgado Central de Instrucción Decano de la Audiencia Nacional , siendo turnadas al Juzgado Central de Instrucción n° 4 que con fecha 4 de octubre de 1990 , incoó Diligencias Previas n° 334/1990.

Por el citado Juzgado, en fecha 2 de noviembre de 1990 se transformaron las Diligencias Previas antedichas en Sumario Ordinario n° 46/1990.

Con fecha 10 de enero de 1991 se decretó la conclusión del Sumario, decisión que fue confirmada por esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 21 de enero de 1991 , declarando al mismo tiempo el sobreseimiento provisional.

SEGUNDO.- Mediante proveído de 24 de abril de 1991, se ordenó unir el testimonio de particulares remitido por el Juzgado Central de Instrucción n° 1.

TERCERO.- Con fecha 6 de mayo de 1991 se dictó Auto de Procesamiento entre otros rebeldes, contra Ricardo (a) "Cabezón" por los delitos de atentado terrorista de los artículos 231 y 233 , estragos, del artículo 554 y lesiones del artículo 420 todos ellos del Código Penal. Texto Refundido de 1973 , a la vez que se decretaba la situación de prisión provisional, comunicada e incondicional del mismo. El 11 de julio de 2003 se decretó la reapertura del Sumario respecto de Ricardo, como consecuencia de su entrega por las autoridades judiciales francesas que se produjo el 1 de julio de 2003, concluyéndose el día 30 del mismo mes y año, reaperturándose nuevamente el 4 de octubre de 2005.

Tras la práctica de las diligencias oportunas, se declaró concluso el Sumario el 15 de diciembre de 2005, remitiéndose a esta Sección Tercera, previo emplazamiento en forma del Ministerio Fiscal, del procesado referido y las demás partes personadas.

CUARTO.- Tramitado el Rollo de Sala conforme a la Ley, se confirmó el Auto de conclusión del Sumario y se abrió el Juicio Oral para el procesado, iniciándose el periodo de Instrucción y Calificación.

QUINTO.- Evacuadas las calificaciones provisionales por el Ministerio Fiscal, y la defensa del procesado, se señaló para la celebración del acto de la Vista oral, el día 21 de noviembre de 2006, la cual se llevó a cabo, celebrándose las pruebas propuestas y acordadas, y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó aquellas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de:

1º) Un delito de atentado del artículo 231 y 233 párrafosprimero y tercero del Código Penal de 1973 (actualmente artículos 572.1° y 2o ).

2°). Un delito de estragos del artículo 554 del Código Penal de 1973 (artículo 571 del Código Penal de 1995 ), y

3º) Un delito de lesiones del artículo 420 (artículo 147 y 148 del Código Penal de 1995 ).Siendo de aplicación el Código Penal de 1973 al ser más favorable al reo.

El acusado es responsable en concepto de autor de los anteriores delitos (artículo 14.1 del Código Penal de 1973 ).

En la realización de los hechos concurre la circunstancia agravantes de explosivos (artículo 10.3° ) en el delito de atentado.

Solicitando para el procesado las siguientes penas:

a) Veintisiete años de reclusión mayor por el delito de atentado.

b) Ocho años de prisión mayor por el delito de estragos.

c) Tres años de prisión menor por el delito de lesiones Accesorias y costas.

Debiendo tenerse en cuenta la regla 2ª del artículo 70 del Código Penal . El procesado Ricardo, junto con los ya condenados, indemnizará a los perjudicados en las cantidades señaladas en los folios 140 y 141 del sumario y en 30.000 pesetas por los daños del vehículo de D. Carlos y en 200.000 pesetas por las lesiones causadas a D. Clemente, así como en los gastos médico-farmaceúticos que acredite (equivalente en euros 166,386 pesetas un euro).

Interesa que conforme a los artículos 48 y 67 del Código Penal de 1973 se acuerde la prohibición durante seis años desde el cumplimiento de la pena, de acercarse al domicilio y familiares de la víctima.

SEXTO.- Por la defensa del procesado, en igual trámite de conclusiones definitivas, se interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El procesado Ricardo (a) "Cabezón", mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, junto con otras personas ya enjuiciadas por estos hechos, y otra ya fallecida, miembros todos ellos de un comando de la organización terrorista ETA, que con invocadas metas abertzales, realiza a través de los sujetos que a tal fin prestan su aquiescencia, actos violentos contra la vida y el patrimonio de las personas, decidieron atentar contra la vida de un miembro de la Policía Nacional que residía en la localidad de Basauri (Vizcaya). A tal fin, el ahora procesado Ricardo, el fallecido y uno de los ya condenados por estos hechos, realizaron varias vigilancias e informaciones sobre los horarios, recorridos, costumbres, vehículo utilizado por el Policía Nacional D. Carlos, y en especial el lugar donde habitualmente estacionaba su automóvil Renault 5, matrícula JO-....-I.

En las primeras horas del día 18 de junio de 1990, los miembros del comando ya condenados por estos hechos, y el procesado Ricardo se dirigieron a la localidad de Basauri (Vizcaya), en concreto a la calle Aragón, confluencia con la calle Castilla, donde se encontraba aparcado el mencionado turismo, procediendo a la apertura del automóvil, y colocando un artefacto explosivo debajo del asiento del copiloto.

Sobre las 05,45 horas del día indicado, una vez el Policía Nacional D. Carlos había salido de su domicilio, próximo al lugar donde tenía estacionado su vehículo y cuando se hallaba a unos 50 metros de éste, el artefacto hizo explosión, destrozando totalmente el Renault 5 de su propiedad. Los daños fueron tasados en 30.000 pesetas.

Asimismo, y como consecuencia de la deflagración, resultaron dañados los siguientes vehículos e inmuebles cercanos, cuyos desperfectos han sido evaluados según se expresa:

A) VEHÍCULOS:

- Opel Corsa, matrícula QA-....-UK, propiedad de D. Jose Ramón: 138.806 pesetas.

- Ford Fiesta, matrícula DU-....-US, propiedad de D. Lucas: 111.283 pesetas.

- Simca 1200, matrícula WO-....-W, propiedad de D. Lázaro: 42.963 pesetas.

- Ford Fiesta XR2, matrícula QU-....-UQ, propiedad de D. Javier: 352.416 pesetas.

- Fiat Uno, matrícula KE-....-EL, propiedad de D. Íñigo: 225.341 pesetas.

- Renault 14, matrícula DO-....-D, propiedad de D. Inocencio: 373.535 pesetas.

- Alfa Romeo 75, matrícula QA-....-QB, propiedad de D. Imanol: 25.000 pesetas.

B) INMUEBLES:

- Centro de Formación Profesional Ocupacional, sito en Paseo de Extremadura número 3.3° de Basauri, propiedad de D. Isidro: 170.240 pesetas.

- "Eroski" sito en la calle Gaztela: 18.000 pesetas. El total de los daños causados, que han sido objeto de tasación pericial ascienden a 1.457.584 pesetas.

Igualmente, y a consecuencia de la explosión resultó herido D. Clemente, tardando en curar veinte días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, necesitando cuatro días de asistencia facultativa, quedándole como secuela una cicatriz en el pie izquierdo de 3 cm de largo por 0,25 de ancho, según informe médico forense obrante en las actuaciones.

El hecho fue reivindicado en llamada al diario EGIN por la organización terrorista ETA, el día 26 de junio de 1990.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de las siguientes infracciones: lo) Un delito de atentado frustrado de los artículos 231 y 233 párrafos primero y tercero, 3 y 51 del Código Penal Texto Refundido de 1973 .

2º) Un delito de estragos previsto y penado en el artículo 554 del Código Penal de 1973 .

3º) Un delito de lesiones del artículo 420 del Código Penal de 1973 .El hecho de intentar causar la muerte de un miembro de la Policía Nacional mediante la colocación de un artefacto explosivo adosado debajo del asiento del copiloto y preparado para hacer explosión cuando aquél abriera la puerta del vehículo, integra el delito de atentado de los artículos 231 y 233 del Código Penal de 1973 , caracterizado por la ofensa al principio de autoridad, encarnado por el sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones, precisamente por la cualidad o cargo que ostenta, siendo indiscutible el dolo de la acción por el propio método empleado (artefacto explosivo colocado debajo del asiento) que denota la existencia de un plan minuciosamente establecido y ejecutado por varios individuos concertados y de acuerdo para ello.

Sin embargo, no obstante practicar los culpables todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, no fue así por causas independientes de la voluntad del agente, y que se desconocen en este caso, al no existir prueba pericial alguna sobre el artefacto explosivo, y que provocaron la detonación del mismo, instantes antes de que el Policía Nacional accediese a su vehículo, hallándose a unos 20 metros de aquél. La onda expansiva le arrojó al suelo, sin causarle lesiones de ningún tipo. Por todo ello, nos encontramos ante un delito de atentado en grado de frustración, al que será de aplicación lo dispuesto en los artículo 3 y 51 del Código Penal .

No cabe la menor duda acerca de la intencionalidad de la acción del procesado. Pues no otra cosa cabe pensar, en cuanto a aquella conducta de los miembros activos de la organización terrorista ETA que en ejecución de un plan preconcebido, colocan en las primeras horas de la mañana del día 18 de junio de 1990 un artefacto explosivo en el interior de un turismo propiedad de un miembro de la Policía Nacional, sabiendo que aquél tenía que hacer uso del mismo para desplazarse a su trabajo, sin tener en cuenta los inmuebles habitados, los demás vehículos que se encontraban en las inmediaciones, y lo que es más importante, los viandantes que en esos momentos pudieran pasar por las proximidades.

Por lo que al delito de estragos del artículo 554 del Código Penal. Texto Refundido de 1973 se refiere, concurren igualmente los elementos del tipo requeridos. Así: a) la integración en banda armada u organización terrorista de los procesados, b) la utilización de unos determinados medios comisivos, en este caso aparatos explosivos, comportando un peligro para la vida o la integridad física de las personas, causando graves daños a bienes ajenos, y c) el carácter tendencial, en colaboración con los objetivos y fines de la banda armada, inferido de las propias declaraciones de los coimputados, ya condenados, que reconocieron su pertenencia a ETA y su participación en los hechos enjuiciados.

Por último, la conducta enjuiciada integra un delito de lesiones del artículo 420 del Código Penal . Texto Refundido de 1973, habida cuenta del empleo de un artefacto explosivo cuya deflagración causó lesiones a D. Clemente, en concreto, al fracturarse los cristales de la ventana de su domicilio, los cuales cayeron sobre su pie izquierdo, provocándole una herida en la arteria pedía que preciso ligadura del vaso arterial, al seccionar la misma (folio 111) habiendo invertido en su curación 20 días, precisando asistencia facultativa durante 4 días, y quedándole como secuelas una cicatriz en el dorso del pie izquierdo de 3 centímetros de largo por 0,25 centímetros de ancho (folio 113).

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

El Tribunal en el ámbito del artículo 741 de la LECrim ., ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE y llegar al relato de hechos probados que antecede, con los siguientes medios de prueba de carácter incriminatorio:

En cuanto a los hechos, los mismos quedan plenamente acreditados por las declaraciones de los coimputados Jose María, Elisa, y Jose Enrique, a pesar de la repentina y pertinaz pérdida de memoria sufrida en el acto del juicio oral, así como el no reconocimiento de las firmas que obraban al pie de sus respectivas declaraciones.

El primero de ellos, en declaración prestada ante la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, el 23 de enero de 1991, en presencia de Letrado del Turno de Oficio, manifestó que: en fecha que no recuerda "Koldo" y él, fueron a la localidad de Basauri (Vizcaya), y procedieron a colocar un artefacto explosivo en el coche de un policía, un R Cinco de color blanco, del que los liberados ("Zapatones", "Cabezón" y "Manu") les habían pasado la información. Que "Koldo" procedió a abrir el vehículo con una ganzúa, y él colocó el artefacto debajo del asiento del copiloto. El policía resultó ileso, al explotar el artefacto sin que el se encontrara dentro del coche (folio 218). Declaración que, fue corroborada a presencia judicial ante el Juzgado Central de Instrucción n° 1 de la Audiencia Nacional en fecha 24 de enero de 1991 (folio 336 vuelto) donde vuelve a insistir en que la información les fue facilitada por los liberados Cabezón, Zapatones y Manu.

En la misma línea, la declaración policial de la hoy testigo, Elisa. Así al folio 251, en declaración prestada el 23 de enero de 1991, en la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, en presencia de Letrado del Turno de Oficio, manifestó que: la información para llevar a cabo esta acción se la facilitaron los "liberados", siendo Koldo y Jose María los que confeccionaron el artefacto y lo colocan, adosado a los bajos del vehículo, explosionando y causando solamente daños materiales. Al folio 260 obra acta de reconocimiento fotográfico en la que la detenida Elisa, reconoce sin ningún género de dudas a Ricardo, como el individuo que cita en su declaración con el apodo de "Cabezón", aunque al igual que el anterior, en el plenario no reconoció al acusado como "Cabezón". Estas declaraciones policiales también fueron corroboradas a presencia judicial, el 24 de enero de 1991, manifestando expresamente que son ciertos los hechos contenidos en la declaración prestada ante la Policía y ciertas las actas de reconocimiento (folio 339 vuelto).

Asimismo, las declaraciones del también miembro del comando, ya condenado por estos hechos Jose Enrique, prestadas a las 20,15 horas del día 20 de noviembre de 1994 ante la Policía Autónoma Vasca en Bilbao (folios 653 y 654) y reconocimiento fotográfico del acusado, como miembro liberado del Comando Bizkaia de ETA (folios 750 y 751). Tales manifestaciones fueron corroboradas a presencia judicial el 22 de noviembre de 1994 (folio 474)

Es doctrina reiterada y consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo, que en los casos en los que las declaraciones de los coimputados en fase de instrucción sean rectificadas en el acto del juicio oral, el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal; que haya intervenido en ellas el Juez Instructor, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim ., bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (STC 68/2002, de 21 de marzo y STS 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (SSTC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore su contenido" (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.de julio, 190/2003 de 27 de octubre, 65/2003 de 7de abril y SSTS de 14 de octubre de 2002, 13 de diciembre de 2002, 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003, 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC 25/2003, de 10 de febrero que, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso" (SSTS 1488/2005, de 19 de diciembre y 1538/2005, de 28 de diciembre ).

En el presente caso, las versiones sustancialmente idénticas, contenidas en las declaraciones de Jose María e Elisa, encuentran como elemento de corroboración un dato trascendente, cual es el silencio del procesado Ricardo en el acto del plenario.

En efecto, la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 LECrim., (STS de 6 de febrero de 2001). En este sentido, la Sala II del Tribunal Supremo ha reiterado que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas (SSTEDH Caso Murray de 8 de junio de1996 y Caso Condrom de 2 de mayo de 2000 y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ).

En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (SSTS 1389/2005, de 14 de noviembre, y 1541/2004, de 30 de diciembre ). En estos casos, las consecuencias incriminatorias se extraen o se deben extraer no tanto del silencio del acusado en sí mismo considerado, en cuanto derecho constitucionalmente reconocido, sino de las fuentes de prueba inculpatorias, aquí, las declaraciones incriminatorias de los coimputados, hoy testigos. El silencio del acusado en sí mismo, como dice el voto particular a la STS 927/2006 de 4 de octubre , no aporta nada a favor de su condena, sino que resulta que el sustrato probatorio bastante, no resulta menoscabado en lo más mínimo por la concurrencia de alguna explicación plausible de lo sucedido, favorable a aquél, como sucede en el caso que nos ocupa en el que son plurales las declaraciones incriminatorias acerca de la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Este criterio se sustenta también en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (STC 220/1998 ) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio.

En consecuencia, el Tribunal valora el silencio del acusado como corroboración de un hecho ya probado, es decir, su pertenencia a la organización terrorista ETA, en concreto al comando Vizcaya, en calidad de "liberado", grupo criminal en el que precisamente se encuadraban los hoy testigos, Jose María, Elisa y Jose Enrique y su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, de suerte que la ausencia de declaración equivale a que de ese silencio puede deducirse una ratificación del contenido incrimínatorio resultante de otras pruebas, como las declaraciones ya examinadas, tesis sostenida en las SSTS 1440/2004, de 9 de diciembre y 927/2006, de 4 de octubre de 2006 .

Por tanto, el acervo probatorio de carácter incriminatorio expuesto, tiene la entidad y eficacia necesaria y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, con rango de derecho fundamental.

TERCERO.- Autoría y Participación.

El acusado Ricardo, (a) "Cabezón", responde de los delitos enumerados por su participación material, voluntaria y directa en los hechos enjuiciados (artículo 14.1 del Código Penal de 1973 ).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la realización del delito de atentado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna.

No cabe apreciar la agravante de explosivos (artículo 10.3 ) en el delito de atentado, interesada por el Ministerio Fiscal, al haber desaparecido la misma del actual Código Penal, todo ello en beneficio del reo.

QUINTO.- Individualización de la pena. Penas accesorias.

Teniendo en cuenta lo expresado, se hace preciso determinar la penalidad conforme a las reglas previstas en los artículos 49 y siguientes del Código Penal. Texto Refundido de 1973 , ello en aras a la necesaria fundamentación de la resolución judicial exigida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

En este caso, tal y como interesa el Ministerio Fiscal, resulta más favorable al reo la aplicación del Código Penal de 1973 , y en su virtud procede la imposición de las siguientes penas:

Por el delito de atentado frustrado de los artículos 231, 233, 3 y 51 Código Penal de 1973 , será de aplicación lo dispuesto en el artículo 233 inciso final, es decir la imposición de la pena de reclusión mayor en su grado máximo (de 26 años, 8 meses y 1 día a 30 años), al haberse dirigido la acción contra un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Así, por el delito de atentado, procedería la imposición de la pena interesada por el Ministerio Fiscal. Pero como el delito se considera cometido en grado de frustración, procede en aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal de 1973 , imponer la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el delito consumado, de manera imperativa (STS de junio de 1988 ).

En consecuencia, la misma iría de reclusión mayor en grado medio a reclusión menor en grado máximo, no pudiendo aplicar el grado medio de la reclusión mayor al impedirlo el artículo 61. 4 del Código Penal , dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por todo ello, el Tribunal, a la vista de la personalidad del delincuente, y la gravedad de los hechos enmarcados en el ámbito de una organización terrorista, entiende ajustada a derecho la imposición de una pena de veintitrés años de reclusión mayor.

En cuanto al delito de estragos se refiere, el artículo 554 del Código Penal , castiga con la pena de prisión mayor, que podrá imponerse en su grado máximo o en la superior en grado, si se hubiere producido una situación de grave peligro para la vida o la integridad corporal de las personas. En este caso deberá imponerse la solicitada por el Ministerio Fiscal, es decir, la pena de prisión mayor en grado medio de ocho años. Por último, en cuanto a la pena prevista para el delito de lesiones de los artículos 420 y 421.1 se estima ajustada a derecho la interesada por el Ministerio Fiscal, pena de tres años de prisión menor.

Respecto de las penas accesorias, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Penal de 1973 , la pena de reclusión mayor, llevará consigo la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y las de prisión mayor y prisión menor, la de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena (artículo 47 Código Penal 1973 ).

El cumplimiento efectivo de las penas que se imponen en esta sentencia y en los términos que se dirán en su parte dispositiva no excederán de treinta años conforme a lo dispuesto en el artículo 70.2 del Código Penal. Texto Refundido de 1973 .

Por lo que respecta a la pena accesoria de prohibición de acercarse al domicilio de la víctima o de sus familiares, procede la imposición en los términos interesados por la acusación pública, de la prohibición de volver al lugar en que hubiere cometido el delito, o en que resida la víctima o su familia dentro del periodo de seis años, a contar desde su excarcelación momentánea o definitiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal de 1973 . Si bien es cierto que este precepto no indica cual sea la duración máxima de aquella, no lo es menos que la jurisprudencia llenaba esa laguna. Así la STS de 29 de septiembre de 1988 decía que: "la naturaleza jurídica de la prohibición contenida en el actual artículo 67 , ha sido y es muy discutida, si bien la jurisprudencia y tal vez la doctrina científica mayoritaria se hayan inclinado por ver en aquella, algo así como una pena complementaria y facultativa, o le hayan reservado, al menos, un trato similar al de una pena, subrayando su proximidad sustantiva a la pena de destierro, cuya limitación temporal serviría, además para llenar el vacío del repetido artículo 67 sobre cual sea la duración máxima de sus previsiones (SSTS de 22 de marzo de 1969, de 14 de octubre de 1975, de 20 de octubre de 1976 y de 12 de octubre de 1980 ). La pena de destierro según lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal de 1973, va de seis meses y un día a seis años, por lo que el Tribunal considera adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del delincuente la imposición la pena en su máxima duración, sin que sea posible aplicar en este caso, por analogía las previsiones contenidas en el artículo 57.1 del Código Penal de 1995 , ya que no es posible aplicar fraccionadamente a un mismo hecho, la normativa penal de ambos Textos punitivos, sino que como nos enseña la doctrina jurisprudencial deberá aplicarse en bloque una u otra.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con los artículos 109 y siguientes, y 116 del Código Penal , "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios", "viniendo obligado a reparar en los términos previstos en las Leyes aquellos por él causados". En consecuencia, el acusado, junto con los ya condenados por estos hechos, indemnizará conjunta y solidariamente a las víctimas, por los conceptos y en las cuantías siguientes:

Por los daños materiales sufridos en las siguientes cantidades:

- D. Jose Ramón, en la cantidad de 138.806 pesetas (o su equivalente en euros).

- D. Lucas, en la cantidad de 111.283 pesetas (o su equivalente en euros).

- D. Lázaro, en la cantidad de 42.963 pesetas (o su equivalente en euros).

- D. Javier, en la cantidad de 352.416 pesetas (o su equivalente en euros).

- D. Íñigo, en la cantidad de 225.341 pesetas (o su equivalente en euros).

- D. Inocencio, en la cantidad de 373.535 pesetas (o su equivalente en euros).

- D. Imanol, en la cantidad de 25.000 pesetas (o su equivalente en euros).

- D. Isidro, en la cantidad de 0 pesetas (o su equivalente en euros).

- Representante Legal de la entidad comercial "Eroski" sita en la calle Gaztela de Basauri, en la cantidad de 18.000 pesetas (o su equivalente en euros).

A D. Clemente en la cantidad de 200.000 pesetas por las lesiones y secuelas causadas, así como en la cantidad que acredite en ejecución de sentencia correspondiente a gastos médico-farmaceúticos

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente (artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) a los penalmente condenados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Ricardo, alias "Cabezón" como autor criminalmente responsable de los delitos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que a continuación se reseñan:

1º) Por el delito de atentado frustrado, la pena de veintitrés años de reclusión mayor e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

2º) Por el delito de estragos, la pena de ocho años de prisión mayor, con suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la misma.

3º) Por el delito de lesiones, la pena de tres años de prisión menor, con suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la misma.

Se impone igualmente al acusado la prohibición de acercarse a la víctima o a cualquiera de sus familiares, así como a los domicilios de aquellos por un plazo de seis años a contar desde su excarcelación momentánea o definitiva

Será de aplicación lo dispuesto en la regla segunda del artículo 70 del Código Penal. Texto Refundido de 1973 , en cuanto al tiempo máximo de cumplimiento de la pena.

El acusado, junto con los otros ya condenados por estos hechos, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará conjunta y solidariamente a los perjudicados referidos en el Fundamento Jurídico sexto de la presente resolución y en las sumas en el mismo especificadas.

Asimismo, se condena al procesado al pago proporcional de las costas procesales causadas.

Al procesado le será de abono todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa a los efectos del cumplimiento de las penas impuestas, si no le hubiese sido abonado en otra.

Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 23 de noviembre de 2006.

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.