Sentencia Penal Nº 82/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 30/2006 de 02 de Mayo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

Dª ROSA MARÍA FERNÁNDEZ NÚÑEZ

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 30/2006

P. ABREVIADO NÚM. 353/2005

En la ciudad de Cádiz a dos de mayo de dos mil seis.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, que fueron interpuestos por las representaciones procesales de Eloy y Gabriel , María Milagros , Juan Pablo y Luis Angel , Vicente Luis Enrique , Íñigo , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 1 Cádiz, dictó sentencia el día 11 de enero de 2006 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y CONDENO a Juan Pablo , Luis Angel , Luis Enrique , María Milagros , Íñigo , Vicente , Eloy y Gabriel como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de la penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 48.930€ CON QUINCE DÍAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo los condeno en costas

ACUERDO la destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones de Eloy y Gabriel , María Milagros , Juan Pablo y Luis Angel , Vicente Luis Enrique Íñigo . Admitido los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se deliberó para la votación y fallo el pasado día 28 de abril , quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice literalmente lo siguiente:

Sobre las 00,00 horas del día 27/7/2004 los acusados Juan Pablo , Luis Angel , Luis Enrique , María Milagros , Íñigo , Vicente , Eloy y Gabriel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales excepto Eloy quien tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, y otras personas que no han sido indentificadas, puestos de común acuerdo participaron en un alijo de hachís en la "Cala Quinto" del término municipal de Conil de la Frontera, al objeto de obtener tal sustancia para su distribución a terceros.

Por la Guardia Civil se detectó y observó dicho desembarco de drogas que se efectuaba en la citada cala desde una embarcación, interviniendo y provocando la huida de los participantes e incautando un fardo de tal sustancia con unso 29 Kgrs de peso que los mismos dejaron abandonado en la playa en la huida.

El acusado Juan Pablo y otro de los acusados que no se ha podido identificar y que se hallaban junto al fardo intervenido tratando de subirlo a un vehículo todo terreno que se dió a la fuga, salieron corriendo y fueron perseguidos a pie, sin ser perdidos de vista por agentes de la Guardia Civil hasta que los mismos se introdujeron en un chalet situado en el Carril de Puntalejo propiedad de la tía de Íñigo y que no era domicilio de nadie en ese momento.

Acto seguido los agentes entraron al recinto vallado anejo al chalet y solicitaron permiso para acceder al mismo para la detención de los fugitivos, saliendo del interior Vicente , Luis Enrique y Luis Angel , quedando en el interior Juan Pablo , Eloy y Gabriel , denégándose el acceso al chalet a la Guardia Civil que automáticamente rodeó el mismo para evitar la salida de nadie del interior.

A continuación llegaron al chalet los acusados Íñigo y María Milagros , quienes tampoco permitieron a los agentes el acceso al chalet, introduciéndose en el mismo junto con el resto de los acusados, procediendo a quemar en la chimenea de la casa una cantidad indeterminada de hachís, con lo cual y ante la flagrancia delictiva la Guardia Civil derribó la puerta del chalet y accedió al interior logrando recuperar de la chimenea parte del hachís que se estaba quemando que asciende a 6 kgrs de sustancia, perdiéndose por combustión parte no determinada de esta.

El total de la droga incautada asciende a 34.942 gramos con un índice de T.H.C. de 18,5% y con un valor de mercado de 48.930 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala no cuestiona ni pone en duda alguna la regularidad y legalidad de la resolución judicial de primera instancia que, en base a prueba de cargo suficiente, declara probado e imputable a todos los acusados un delito contra la salud pública en base a actos de tráfico de hachís, sustancia derivada de la planta de cannabis indicae, estupefaciente incluido en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, conducta que promueve, favorece y facilita el consumo de esa droga, considerada como no gravemente dañina para la salud y que, por su cuantía, procede aplicar el subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad poseída.

SEGUNDO.- Alegados en los recursos determinados quebrantamientos procesales, esta Sala entiende deben merecer el rechazo las pretendidas nulidades e impugnaciones probatorias, sobre las que los apelantes carecen de razón.

Antes de entrar en cada recurso individual analizaremos las alegaciones que son comunes a más de una de las partes para darles un tratamiento conjunto y evitar repeticiones innecesarias.

No hay quiebra del derecho a la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el lugar donde estaba escondida la droga y en el que entraron los agentes era una propiedad sin signo ni dato probatorio alguno de servir para morada de una persona (no pueden equipararse domicilio y propiedad).

Partamos de los datos fácticos conocidos, que expone con acierto el Ministerio Fiscal. El punto de partida debe ser la vivienda, que no la morada, sita en el Carril de Puntalejo de Conil de la Frontera. El arrendatario es el acusado Íñigo que reconoce al folio 65 que no es su morada. Es más, en todas las declaraciones dice vivir en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 , NUM002 de Conil de la Frontera. Al folio 190 y 191 dice que la casa es de su tía Marí Luz , la arrendadora, la cual al folio 23 dice que el chalet está en construcción: "su sobrino se lo está haciendo, en la fecha de los hechos". Además, si fuera insuficiente, el agente n° NUM003 declara en la vista que estaba en construcción o recién terminado, con materiales de la obra en el garaje.

En definitiva, es más que dudoso nos encontremos ante un chalet o lugar en que viven personas, con mayor o menor habitualidad, como se deduce, además, por hechos circunstanciales como la ausencia de una persona o familia que habite en la vivienda sino, al contrario, la presencia en su interior de personas de procedencia heterogéneas que ni se reconocen entre sí, aparte de la intervención de droga en el interior de ésta, lo que parece reflejar un lugar de escondite o distribución más que una morada.

A mayor abundamiento, recordemos que sobre el -largamente discutido en los recursos- concepto de domicilio y morada existe una reiterada doctrina jurisprudencial, que lleva, querámoslo o no, a soluciones razonables y propias de un Estado de Derecho, que también tiene como razón de ser la defensa de la sociedad frente al ilícito penal, de forma que llevan a solución bien distinta a la que pretende los apelantes.

La STS 18 Marzo 1992 , por reflejar una citada por el Fiscal, es clara: ,existe un concepto legal de domicilio que supone interpretación auténtica y que reputa por tal «el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinada principalmente a la habituación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia» (art. 554.2 LECrim ), que no se extiende a los aledaños del mismo. En tal sentido legal, así se ha entendido siempre -arts. 189, 191.1.° y 571 del Código Penal - sobre todo en el paralelismo del delito del art. 191.1° cometido por el funcionario público y al allanamiento de morada del art. 490 , cuyo sujeto activo es un particular, y que para su consumación requieren la entrada en la morada ajena.

Ya este Tribunal Supremo, desde muy atrás en el tiempo -S. 28-11-1887 - destacó esta equiparación al señalarse que es morada el lugar que sirve para descanso y cuidado de las personas, constituyendo propiamente su domicilio. Ello se patentiza con el art. 508.2 del mismo Código Penal que para estimar la agravación del robo en casa habitada en sus dependencias ha sido preciso que el legislador así lo exprese y, en todo caso, exige que se trata de «sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con el mismo y con el cual formen un solo todo».

Más recientemente ha puesto de relieve la doctrina de esta Sala que bajo la denominación de «domicilio» se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y también donde radica su vivienda o habitación, y por ello cuando tal expresión se completa con la indicación precisa, no sólo del núcleo de población a que se refiere, sino de las indicaciones de calle, número y piso de una casa, respondiendo a la descripción urbana del mismo y si se le atribuye un posesivo denominador, es tanto como expresar que aquella vivienda es la morada de la persona de que se trate y, constituye su habitación.

Finalmente, el art. 553 LECrim permite a los agentes de policía proceder por su propia autoridad a la inmediata detención en caso de flagrante delito, debiendo utilizarse para la interpretación de tal concepto el art. 779 del mismo texto, en su originaria redacción, en cuando sorprendido el procesado inmediatamente después de cometido el delito con efectos o instrumentos que infunden la vehemente sospecha de su participación en él".

Con anterioridad, la STC de 22/1984 había dicho que el objeto de protección no era solo el espacio físico sino la emanación de la esfera privada de las personas y, por lo tanto, como espacio protegible de las invasiones exteriores, lo era no sólo el lugar donde se pernocta sino donde el individuo "vive" sin estar sujeto a las convenciones sociales.

Este concepto fue el utilizado por la STS 11 Julio 1996 para considerar que era equiparable al domicilio el lugar de reuniones donde se consumía haschis, si bien luego lo declara inaplicable al caso concreto enjuiciado, ya que "solo es una edificación en obras o ya terminada donde ha quedado de acuerdo un grupo para el reparto de droga o para su ocultación".

La primera conclusión de todo lo expuesto es evidente: es más que dudoso, por no decir que seguro (en sentido contrario al afirmado por los apelantes), que nos encontremos, fáctica y jurídicamente, ante una vivienda y morada cuando nos referimos al chalet sito en el Carril de Puntalejo de Conil de la Frontera, en el que se produje la intervención policial.

TERCERO.- Pero, si no nos quedamos convencidos de la anterior premisa, pasemos al concepto de flagrancia, que eliminaría, de igual modo, cualquier atisbo de quiebra de legalidad constitucional u ordinaria, pues, como argumenta el Ministerio Fiscal, "además, en el caso de que se tratara de una morada, la flagrancia del delito contra la salud pública, tanto en la persecución y llegada al chalet, como en la destrucción de la droga, supondría la legalidad de la actuación de la Guardia Civil en el allanamiento de la morada".

También existe jurisprudencia reiterativa sobre el particular:

* Se daban, pues, las circunstancias de una situación de flagrante delito, recogida en el anterior arto 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no persiste en su actual redacción, pero es evidente que es preciso mantener ese concepto de delito flagrante, dado que se sigue haciendo uso de él (arts. 553 Ley de Enjuiciamiento Criminal, 18.2 y 71.2 de la Constitución Española). Se ha de estimar como tal delito aquel que se estuviera cometiendo o se acabara de cometer cuando el delincuente o delincuentes fueran sorprendidos, ampliándose al caso en que alguien fuera sorprendido, inmediatamente después de la comisión de un delito, con efectos o instrumentos que infundan la sospecha vehemente de su participación en él. Tal criterio de flagrancia debe ser mantenido y añadir aun los casos en que los delincuentes, sorprendidos tras la comisión inmediatamente anterior del delito, sean perseguidos sin interrumpirse la persecución por ponerse fuera del alcance inmediato de sus perseguidores. Ciertamente que, en cuanto a la entrada en domicilios en caso de existencia de flagrante delito, como excepción que es de la regla general, deberán concurrir una serie de requisitos «sine qua non» para poder admitir la excepción a la regla: 1.°) inmediatez temporal, es decir que se esté cometiendo un delito o que se haya cometido instantes antes; 2.°) inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o los instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y 3.°) necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean impelidos a intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva deteniendo a sus agentes y aprehendiendo los efectos del delito.

* En efecto, los precedentes de esta Sala han venido manteniendo un concepto de delito flagrante, apoyado en la antigua redacción del art. 789 LECrim y que concuerda también con el posteriormente adoptado por el Tribunal Constitucional en su importante Sentencia de 18 noviembre 1993 , conforme al que la flagrancia viene configurada por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delincuente, siendo así conocida directamente tanto la existencia del hecho como la identidad del autor, percibiéndose al tiempo la relación de este último con la ejecución del delito y dándose evidencias patentes de tal relación. Ese carácter resplandeciente «flagrans») o directamente manifiesto del delito y su responsable se perfila de acuerdo con específicas notas sustantivas y adjetivas: Las primeras están constituidas por una temporal, de inmediatez, esto es, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y otra, personal cual es que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o relación con aspectos del delito objeto, instrumentos, efectos o evidencias materiales del mismo- que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva. A estas dos notas materiales deberán agregarse otras dos de orden adjetivo integradas por la percepción directa y efectiva -nunca meramente presuntiva o indiciaria- de aquellas condiciones antes dichas; así como la necesidad urgente de la intervención, urgencia que si bien va normalmente unida a las situaciones de flagrancia -como medio de evitar ya la consumación del delito que se está cometiendo, ya el agotamiento del que se acaba de cometer, ya la desaparición de los efectos y huellas del delito que se está percibiendo directa y sensorialmente- ha de valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, evitando intervenciones desmedidas o lesiones de derechos desproporcionadas respecto al fin con ellas perseguido. Aspecto este último que adquiere especial relieve cuando la intervención inmediata afecta a derechos fundamentales de un ciudadano, como es la entrada y registro en un domicilio particular.

En definitiva, recordemos con la famosa sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 341/1993, de 12 de noviembre que la flagrancia delictiva es una «situación fáctica en que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito». Según esta resolución son notas características de la flagrancia que la comisión del delito «se perciba con evidencia» y que «sea inexcusable una inmediata intervención».

Tal ocurrió en el caso presente. Los miembros de la Guardia Civil intervienen en una operación de desembarco de droga y perciben la comisión de un delito contra la salud pública, persiguen a algunos sospechosos hasta el chalet en cuestión, donde se escondieron y, para su sorpresa, detectan -por el olor- que se empieza a quemar droga en el interior. No hay duda para esta Sala que estamos antes situaciones de flagrancia, que dotan de proporcionalidad y justificación invasora a la entrada en el chalet, como medio de evitar, no ya la consumación del delito que se está cometiendo, sino, singularmente, el agotamiento del que se acaba de cometer y, esto también es importante, la desaparición de los efectos y huellas del delito que se está percibiendo directa y sensorialmente.

En conclusión: en primer lugar, no hay morada en sentido legal y jurisprudencial y, en segundo lugar, hay flagrancia delictiva, lo que excluye de cualquier irregularidad a la actuación policial y a la subsiguiente resolución judicial sobre tal base. Se rechaza esta alegación, repetida en los recursos.

CUARTO.- Son responsables del delito los apelantes, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal , por su ejecución directa y material, ya que a juicio de esta Sala, de la prueba testifical de cargo practicada en el acto del juicio oral, se deducen indicios suficientes y variados, dotados de afín y grave potencialidad significativa que permiten enlazar lógica y razonablemente los datos fácticos de instancia con una probada participación de los apelantes en actos de tráfico clandestino de haschis, tal y como previamente se ha recogido en una sentencia que razona de forma amplia y detallada, por lo que merece ser incorporada y reproducida en esta alzada como parte integrante de la fundamentación desestimatoria de los recursos.

No es necesario ahora reproducir la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, profusamente expuesta en los escritos de las partes, basta citar los indicios que interesan en el caso que ahora nos ocupa para enervar la presunción de inocencia:

a) se les detiene a todos los acusados en inmediatez temporal y cercanía geográfica a la zona de la playa donde se visualizó un desembarco de bultos desde una embarcación.

b) como mínimo, dos acusados son perseguidos, sin solución de continuidad, desde la playa donde se detecta el alijo hasta el chalet que fue rodeado por fuerzas de la guardia civil.

c) todos los condenados son detenidos en el interior de la vivienda.

d) casi todos se encontraban alrededor de la droga que intentaban quemar en la chimenea.

d) es intervenida una servilleta en el registro del chalet que refleja un listado y un plano de la zona del desembarco, manuscrito por el acusado Íñigo , con nombres como la Chata (apodo de la acusada María Milagros ), Vicente , Íñigo y Bola (que corresponden a otros acusados), así como puntos cercanos a la Cala Quinto -lugar del alijo clandestino de haschis detectado policialmente-, lo que permite hablar de la posible ubicación geográfica de varios de los acusados en el lugar del desembarco.

Son demasiados datos elocuentes, a horas de la noche, en zona no habitual para los acusados, quienes, además, refieren una versión carente de mínima credibilidad, sobre la base de una ,extraña concentración de asistentes (¿amigos o desconocidos?) a un pequeño ,botellón", para seguir bebiendo tras venir de las carpas de Conil, curiosamente entre personas que dicen no conocerse y en un chalet inhabitado donde no se encuentra ni había alcohol", aparte de incurrir en contradicciones constantes entre lo sostenido en la vista oral y las declaraciones anteriores, que explica con detalle la acusación pública y, por supuesto, la sentencia recurrida.

QUINTO.- Por los recurrentes Gabriel y Eloy se dice que no existe prueba mínima, aunque después analiza dicha prueba para decir que no es directa y, por lo tanto, es por indicios; después reconoce la existencia de indicios, pero los llama insuficientes o que no son objetivos (se refiere el apelante a los tres indicios y lo llama único y lo califica de aislado).

El Ministerio Fiscal impugna y contesta acertadamente este recurso, con datos curiosos:

lº introduce declaraciones que no se han realizado en la vista oral (la de Íñigo que reconoció la propiedad de "un cacho de haschis"). Es al contrario como explicamos en el n° 1 en relación a este condenado, lo había reconocido en fase de instrucción .... y es que no quiere hacerse responsable de toda la droga en la que participan en conjunto.

2º La presencia de ambos en lugar de la droga, siendo incapaces de reconocer al otro grupo compuesto por Luis Angel , Luis Enrique Y Vicente , los cuales nunca en sus declaraciones judiciales hablaron de las "carpas de Conil". Vicente en la vista dice, incluso, que no conocía a Eloy .

3º Negaron la entrada en la casa a los agentes. Aquellos y Juan Pablo , fueron los que no salieron al exterior cuando la Guardia Civil se lo requirió, es mas se escondieron.

4º Se les sorprendió en el salón quemando la droga. Los agentes ven como detrás de Íñigo cuando fuerzan la puerta de entrada se encuentra Eloy .

5º Eloy que pudiera ser "el lego de la servilleta" echa las culpas en su declaración judicial al magrebí como porteador de la droga.

6º Íñigo al folio n° 65 dice que fue Gabriel quien lo llamó por teléfono porque la policía había rodeado la casa. Al folio n° 39 se lee como Barroso dice que es alguien de la casa, pero no él.

En definitiva, no es creíble la versión de que no se enteraron de la llegada de la Guardia Civil ni de la quema del haschis en la chimenea. La negativa a salir de la vivienda, la quema de la droga, la heterogénea reunión de desconocidos y el motivo de reunión para beber donde no hay alcohol son indicios suficientes y potentes, conectados con el resto de datos expuestos en el fundamento cuarto, para hablar de prueba de cargo suficiente y enervadora de la presunción de inocencia, siendo ya indiferente e innecesario para la condena hablar de que uno de ellos, como dice el Fiscal, debió ser el perseguido por la Guardia Civil junto con Juan Pablo .

Ni estamos ante Derecho penal de autor ni ante un proceso mental que no respete las reglas del criterio humano.

SEXTO.- El recurso de María Milagros , entre otros motivos ya contestados previamente en esta alzada de forma unitaria, pretende que existió un único análisis de droga y coincidencia de resultados analíticos, por lo que, en consecuencia deduce que "la prueba documental no acredita que el haschis encontrado en la vivienda proceda del alijado esa noche en la playa".

El Ministerio Fiscal contesta este alegato con ciertos añadidos curiosos: "se pretende por la defensa de María Milagros que existió un único análisis de droga porque son coincidentes los resultados, aunque la colega que le sustituyó lo preguntó en la vista y el técnico explicó la forma en que se realizaron. No se pretendió por la defensa en la vista discutir la forma de extraer las muestras y no se citó a quienes lo hicieron. Pero en todo caso explicó el analista que se realizaban mezclando para obtener una media de la sustancia intervenida por parte de los funcionarios encargados. Sin embargo, es cierto que el abogado actual no fue el que realizó la defensa en la vista oral. De ello solo se deriva que la sustancia era droga no lo contrario".

En cualquier caso, este tipo de recurso carece de trascendencia: tanto la droga intervenida en la playa como en el chalet permiten integrar, de forma independiente y autónoma, el subtipo agravado (por eso, el recurso pide una corrección material). Pero, de las declaraciones de los guardias civiles (no de los análisis, que poco habilitan para hacer estas comparaciones) se puede deducir de forma razonable que la droga intervenida en el chalet sí procedía del alijo de la playa: de un alijo de haschis en la playa, con secuencia inmediata de persecución de los individuos que trataban de cargarlo en vehículos y detención de varios de los perseguidos dentro del chalet donde se ocupa una cantidad relevante de igual tipo de droga, puede decirse claridad que era droga y haschis de igual día y partida de desembarco. No hay otra razón para encontrar a algunos de los perseguidos junto al resto de ocupantes del chalet, que ni se conocen, alrededor de la droga, intentando quemarla.

SÉPTIMO.- El recurso de María Milagros también plantea la insuficiente prueba para condenarla.

Recordemos que fue intervenida una servilleta en el registro del chalet que refleja un listado y un plano de la zona del desembarco, manuscrito por el acusado Íñigo , con nombres como la Chata , Vicente , Íñigo y Bola , así como puntos cercanos a la Cala Quinto, lugar del alijo clandestino de haschis detectado policialmente, que reflejan la posible ubicación geográfica de varios de los acusados.

La apelante reconoce en su declaración al folio 56 que es cierto que le apodan la rubia, pero también hay otra amiga que la apodan así, aunque luego en el acto de la vista oral niega ser conocida por este apodo. Lo cierto es que, si unimos la Rubia con los otros nombres reflejados en idéntico documento, y luego los encontramos en el mismo chalet donde se quemaba la droga, parece deducirse lógica y humanamente que la Chata es quien ahora apela. No nos resistimos a decir que cualquier persona u observador imparcial llegaría a idéntica conclusión a la acabada de exponer.

Por tanto, María Milagros está conectada razonablemente con el haschis intervenido y con una operación de desembarco clandestino de droga, como se deduce de tan elocuente dato indiciario, con gran potencialidad significativa, además del resto de datos de cargo e indicios reflejados en el fundamento cuarto de esta alzada, por lo que no plantea problemas la prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

OCTAVO.- El recurso interpuesto por Juan Pablo también habla de error en la apreciación de la pruebas. Es curioso, como dice el Fiscal, que las declaraciones de la vista y del Juzgado son completamente contradictorias, sin que tampoco coincidan con las versiones de la Guardia Civil.

Por supuesto, no es capaz de dar una razón justificativa sobre su presencia en el chalet, por lo que es más que aceptable la deducción judicial de ser uno de los perseguidos por los agentes desde la playa hasta el chalet, como denota el cansancio físico y la asfixia que se refiere al entrar en el chalet, donde se esconde y no quiere salir. Es visto ya en la playa, como dice el Fiscal.

Si unimos a tan elocuente dato indiciario, con gran potencialidad significativa, el resto de datos de cargo e indicios reflejados en el fundamento cuarto de esta alzada, no plantea problemas la prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia Juan Pablo .

Respecto a la pena privativa de libertad impuesta, que se dice no razonada en su dosimetría, no encontramos argumentos a favor del recurso, ya que partiendo de los tres años de la notoria importancia, solamente se le han impuesto TRES MESES sobre la pena mínima.

El recurso plantea, pues, la modificación y revisión a la baja de la pena privativa de libertad impuesta en la primera instancia, lo que carece de consistencia lógica y apoyatura legal, ya que no hay razón alguna para modificar la discrecionalidad judicial en materia de imposición de penas, a la vista de la poca diferencia entre el inicio legal de la pena en abstracto y la duración impuesta en concreto.

Téngase en cuenta, como recoge la sentencia del Tribunal Constitucional 47/98 , que el control ha de ceñirse a determinar si, en el caso concreto, el quantum de la pena impuesta resultare manifiestamente irrazonable o arbitrario, sobre la base de que no es constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que traduzca una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición. Por tanto, si se pide en el recurso la imposición de privación de libertad en lo mínimo legal cuando el juez de instancia ha impuesto una duración superior sólo en tres meses, claramente incardinada al principio de la mitad inferior de la pena aplicable en abstracto, no hay razón ni base legal alguna para modificar la mínima discrecionalidad judicial.

Por ello, la respuesta al recurso debe ser negativa, pues la imposición de una pena privativa de libertad en la cuantía fijada por el juzgador a quo está casi en el mínimo del límite legal, por lo que su imposición en el caso concreto puede entenderse ponderada.

NOVENO.- Nos queda, finalmente, el recurso interpuesto por la representación de Vicente , "EL Rata ", Luis Enrique " Chapas " Y Luis Angel " Bola ".

Sobre los extremos de la proporcionalidad de la pena impuesta y la plena regularidad de la actuación policial y judicial respecto al chalet, nos remitimos a lo ya dicho.

Sobre el particular de la prueba de cargo, como dice el Ministerio Fiscal, es importante resaltar que todos están con estos motes, alias o apodos en la servilleta referida como elemento indiciario de gran potencialidad significativa, junto con Chata , Íñigo y Pitufo . Indicio también valorable en su contra es que, cuando requeridos por la Guardia Civil salen de la vivienda a la parcela adjunta, niegan la presencia de los escondidos en la casa y el acceso o la entrada al chalet. Luego afloran contradicciones porque dicen saber quien quema la droga: Luis Enrique , reconoce al folio 47 que quemaron la droga porque se pusieron nerviosos y sin embargo en la vista oral dice que estaban fuera cuando ya lo estaban quemando los otros en el interior. Barroso el día de la vista dice que llamó Íñigo , y éste lo confirma, sin embargo en el folio 39 en el Juzgado dice que alguien de la casa llamó a Íñigo y éste al folio 65 dice que lo llamó Gabriel , etc.

En definitiva, a estos recurrentes hay que contestar como a los anteriores: ,si unimos a tan elocuente dato indiciario, con gran potencialidad significativa, el resto de datos de cargo e indicios reflejados en el fundamento cuarto de esta alzada, no plantea problemas la prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia".

No parecen sostenibles ni mínimamente creíbles tales versiones ni la pretendida ,reunión informal y de amigos para seguir bebiendo", por zona muy alejada de lugares habituales de residencia.

DÉCIMO.- En base a todo lo expuesto, deben desestimarse todos los recursos examinados y confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada al existir prueba de cargo suficiente para deducir la implicación de los acusados en los actos clandestinos de tráfico de hachís y deducir verosímilmente que existe un pacto previo, un reparto de papeles y cometidos, naciendo la consumación y punibilidad de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar ésta sometida a la voluntad del destinatario/s, algo que esta Sala encuentra más que razonable.

En un orden final de consideraciones, debe añadirse ahora que no se ha señalado día ni celebrado vista en el presente recurso -solicitada por varios apelantes en sus escritos de formalización del recurso- toda vez que no se ha propuesto prueba alguna para esta segunda instancia y, por tanto, no existe razón para acceder a una facultad discrecional del Tribunal -artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, innecesaria tras la lectura de los escritos de formalización de los respectivos recursos, donde claramente quedaba centrado el debate y los motivos de impugnación, por lo que no se estima necesaria la celebración de vista cuanto las partes han expuesto, con carácter previo y por escrito, así como de forma amplia y detallada, todos sus argumentos frente a la sentencia recurrida.

Por eso lleva razón el Ministerio Fiscal cuando considera mal aplicada la supuesta analogía para pedir la comparecencia de vista para el recurso. Esta es facultativa del Tribunal de segunda instancia: "la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada".

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Eloy y Gabriel , María Milagros , Juan Pablo y Luis Angel , Vicente Luis Enrique Íñigo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 Cádiz, con fecha once de enero de dos mil seis, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.