Sentencia Penal Nº 82/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 441/2009 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 441/2008

PROC. ORAL Nº 127/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 82/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILTMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 24 de febrero de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fermín contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 1 de julio de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid se dictó sentencia de fecha 1 de julio de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Entre las 22 horas del dia 6-8-07 y las 2,30 horas del dia 7-8-07, Fermín , mayor de edad con numero ordinal de informática NUM000 , condenado ejecutoriamente el 6-2-03 por delito de robo de uso de vehículo a motor, y el 29-3-04, 4-12-03, 19-5-05 y 17-11-05 por delitos de robo con fuerza, tras abrir con ganzúa y otros instrumentos adecuados la cerradura de la puerta del vehículo Fiat Cinquecento matrícula X-....-XF propiedad de Tamara , que estaba aparcado y cerrado, se introdujo en el mismo y tras arrancarlo circuló con él hasta las 2,30 horas del dia 7-8-07 en que fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policia en el Poblado del Salobral de Madrid, recuperándose el coche.

No ha quedado acreditado que el referido vehículo supere los 400 euros de valor por los motivos que posteriormente se expondrán."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "COPIAR"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª Sonia López Caballero, en representación del condenado en la instancia Fermín , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 2 de enero de 2009, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 21 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 23 de febrero de 2009 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO. Se alega como primer motivo de impugnación la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de sentencia recurrida.

La cuestión no puede prosperar, pues basta leer la sentencia recurrida para apreciar que en la misma se motiva en debida forma los motivos que conducen a la sentencia condenatoria del recurrente por la falta de hurto de uso de vehículo de motor. Así basta leer el fundamento primero de la sentencia recurrida para comprobar como el juez funda la sentencia condenatoria del acusado por la falta de hurto de uso en las declaraciones de los dos agentes de policía que atestiguan en juicio, de los que dice son concordes al reseñar como sorprenden al acusado conduciendo el vehículo sustraído, como el vehículo no tenía la llave de encendido del sistema de arranque y como el acusado les reconoció haber sustraído previamente el vehículo. En este sentido no debe olvidarse que, como enseña Sentencia del T.S de 8-6-2201 , La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (STC. 196/1988, de 24 de octubre ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SSTC. de 16 de noviembre de 1992; 20 de mayo de 1993; y 27 de enero de 1994; y las de esta Sala de 26 de diciembre de 1991; 4 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; y 18 de mayo de 1995 )." Cuestión absolutamente ajena a la existencia de tal valoración es que el recurrente esté o no de acuerdo con ella, más tal discrepancia no implica la ausencia de motivación.

Ha de recordarse que los hechos probados deben reunir todos los ingredientes para que la conducta pueda subsumirse en un precepto penal sustantivo, cuando la sentencia es condenatoria. El "factum" constituye la premisa de un silogismo que, partiendo del comportamiento o conducta descrita en dicho relato histórico sentencial, se acude después a la otra premisa (legalidad penal aplicable), para llegar a la conclusión (fallo) de que los hechos narrados son los que la ley prevé (o no) como constitutivos de un determinado delito por el que previamente se ha acusado. Es por ello que pese a la curiosa tesis del recurrente, los hechos probados no deben contener ninguna referencia a los medios de prueba que lleva al juzgador a tenerlos como tales, pues ello se debe fijar y analizar en la fundamentación de la sentencia, como así realiza el juez a quo.

SEGUNDO.- Se impugna igualmente la sentencia por error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 24-2 de la Constitución Española al infringirse el principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del artículo 623-3º del Código Penal , al estimar el recurrente que en el acto del juicio no se practico prueba suficiente que acreditara que el acusado sustrajera el vehículo.

En cuanto a la valoración de la prueba, debe recordarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho, revisadas las actuaciones y visionado el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral, no puede afirmarse como pretende el apelante apreciar que la juez a quo haya errado en la valoración de la prueba, por haber otorgado plena credibilidad a los dos agentes de policía que atestiguan en juicio, quienes no incurren en contradicción esencial alguna- que por lo demás nunca es señalada por el recurrente que se limita a efectuar una afirmación meramente genérica en ese sentido-, y son concordes en un todo al reseñar como sorprenden al acusado a los mandos del vehículo sustraído circulando por el poblado del Salobral, de cómo el vehículo no tiene la llave de encendido del motor, y de cómo en el interior del vehículo no se encuentra ninguna otra persona distinta al acusado. Igualmente consta como en el acto de la vista declaró como testigo la Sra. Tamara , quien manifestó como el vehículo le fue sustraído cuando se encontraba a la puerta de su casa, y el cual le fue devuelto por la policía el mismo día en que el acusado fue sorprendido a sus mandos en el Poblado del Salobral. En virtud de ello no puede afirmarse, como pretende el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los testigos presenciales, que no constan conocieran con anterioridad al acusado, lo que descarta que pudieran guardar hacía los mismos cualquier sentimiento de animadversión que les pudiera llevar a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Máxime cuando la versión que de los hechos proporcionan los testigos nunca es desvirtuada por el acusado que ni tan siquiera compareció al acto del juicio oral, con lo que no proporcionó ninguna otra versión de los hechos que pudiera ser incompatible con la de los testigos.

En este estado de cosas en el que los agentes de policía son concluyentes al reseñar como es el acusado la persona que conduce el vehículo, no puede obviarse que la juez a quo califica los hechos como constitutivos de una falta de hurto de uso del artículo 623-3 del Código Penal, por lo que acaeciendo los hechos el 6 de agosto de 2008 , resulta del todo irrelevante que el acusado sustrajera o no el vehículo, pues tras la reforma operada por L. O 15/2003 de 25 de noviembre, el citado precepto sanciona tanto a los que sustraigan el vehículo, como a los que lo utilicen sin la debida autorización, sin ánimo de apropiárselo, si el valor del vehículo utilizado no excediera de 400 euros. Estando plenamente probado en el acto del plenario por las declaraciones de la propietaria del vehículo como ésta no conoce al acusado y mucho menos le había dado autorización para que condujera el vehículo. Resultando igualmente patente de las declaraciones de los agentes de policía que necesariamente el acusado tenía que ser conocedor de que el vehículo que conducía era ajeno desde el momento en que lo conducía sin siquiera tener la llave de encendido del motor, lo que necesariamente implica que tenía que manipular el sistema de encendido del motor para poder circular con el mismo.

Existe en consecuencia una prueba plena que en cuanto fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a lAs distintas personas que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )" )". En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 "la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia".

TERCERO.- Se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba por no apreciarse la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la eximente completa de drogadicción y alcoholemia del artículo 20-2 del Código Penal .

Lo primero que se observa es que se aduce en apelación una cuestión nueva nunca fue alegada en legal forma a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia, así basta leer el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, para apreciar que no se hace ninguna referencia a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que de forma expresa se manifiesta que no concurren. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó como enseñaba el profesor Gómez Orbaneja, la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo. En este sentido ha de recordarse que es en las conclusiones definitivas donde deben quedar definitivamente fijadas las pretensiones de las partes, limitándose la vía de informe a analizar la prueba practicada en juicio y exponer los razonamientos que se estime pertinentes en defensa de las pretensiones oportunamente ejercidas por la parte para formar el convencimiento del juzgador, no siendo, sin embargo, ajustado a derecho que se pretenda aprovechar la vía de informes para introducir nuevas pretensiones no planteadas anteriormente, cuando la contraparte carece de trámite procesal para rebatirlas, lo que constituye un claro fraude le ley prohibido por el artículo 11 L.O.P.J, que en su nº1 estable que "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe"; y en su nº2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

En todo caso no debe olvidarse que la atenuación pretendida no deviene por el mero hecho de ser el sujeto consumidor de drogas de abuso, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre, con cita de la STS 1374/2002 , de 18 de julio, el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia del Alto Tribunal 935/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5-5-98 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (T.S. 1849/02, 8 noviembre )

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A tenor de la citada doctrina jurisprudencial y analizada las actuaciones, se comprueba como no se solicita por la defensa prueba alguna tendente a la acreditación de que el acusado en la fecha de comisión de los hechos se encontrara afectado por el consumo de drogas tóxicas, ni que permita, en su caso, determinar el grado de adicción a este tipo de sustancia ni el tiempo que pudiera llevar consumiéndolas. Es mas se constata como el acusado fue detenido el mismo día de los hechos, y encontrándose desde un primer momento asistido de letrado, no pidió en dependencias policiales ser examinado por facultativo alguno, ni por su defensa se hizo alegación alguna a una posible alteración de las facultades intelectivas de aquel que exigiera ser examinado por un facultativo. Igualmente se comprueba como tras pasar a disposición Judicial, tampoco ni por él ni por su defensa se requiriera que fuera examinado por el Médico Forense, ni se solicitar aprueba alguna tendente a acreditar tal condición de drogadicto. Revelándose como obvio que estos facultativos podían haber informado sobre estos aspectos con las debidas garantías que proporcionaba la proximidad temporal de los hechos, sobre todo si se le hubiera examinado en dependencias policiales el mismo día de los hechos, y sin embargo nada se solicitó por la defensa, lo que hace inferir que no apreció nada anómalo en su patrocinado.

Es por lo dicho por lo que el recurso no puede prosperar, al no existir ninguna prueba de que el acusado al tiempo de cometer los hechos enjuiciados se encontrara bajo los efectos de drogas tóxicas o cometiera los mismos a causa de su adicción a tales sustancias, y no debe olvidarse que, cómo enseña una constante y pacífica jurisprudencia, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc). Como no debe olvidarse que esta carga alegatoria y probatoria le incumbía a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto la procurador Dª Sonia López Caballero, en representación del condenado en la instancia Fermín , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 1 de julio de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos