Sentencia Penal Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 3/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 3/2010

SUMARIO Nº 13/2009

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 23 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 82/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a, treinta de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid seguida de oficio por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Matías , mayor de edad; hijo de Valentín y de Consolación; natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de mayo de 2009; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jorge Alonso Velasco y dicho procesado representado por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez y defendido por el Letrado D. Abraham Aguilera Briongos y Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.4º del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Matías , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, 35.000 euros de multa, comiso de la droga, las dos básculas de precisión, del cuchillo, la piedra de pizarra, las dos navajas y los 4.261 euros intervenidos, procediendo a la destrucción de la droga, cuchillo navaja y piedra y a la integra adjudicación del dinero al Estado y costas.

SEGUNDO.- La defensa del procesado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicito su libre absolución y alternativamente que sea reputado autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. penal , concurriendo la circunstancia eximente completa del art. 20.2 del C. Penal o bien como eximente incompleta o atenuante muy cualificada del art. 21.2 del C. Penal solicitando en este caso la imposición de una pena de un año y ocho meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada.

El acusado en el acto del juicio ha manifestado que nunca ha vendido sustancia estupefaciente en el local que regentaba y que la cocaína que en él fue intervenida era para su propio consumo, teniendo además una balanza que utilizaba cuando compraba la sustancia estupefaciente; nada manifestó respecto de la sustancia que fue intervenida en su domicilio ya que no fue interrogado sobre la misma.

Por su parte, los testigos pusieron de manifiesto que habían recibido noticias de que en el bar regentado por el acusado se podía estar vendiendo sustancia estupefaciente y por ello montaron un dispositivo de vigilancia y concretamente uno de ellos afirmó haber visto en dos días distintos y desde el exterior del local como dos personas que entraban al bar se dirigían al camarero y se producía un intercambio de dinero por algo, resultando que a esas dos personas posteriormente les fueron intervenidas, a cada una de ellas, una papelina conteniendo cocaína. Los agentes también refirieron aquello que fue encontrado en el bar del acusado así como en el registro que fue practicado en su domicilio con la debida autorización judicial y manifestaron que a tres de los clientes que se encontraban en el bar cuando ellos entraron les fueron intervenidas a cada uno de ellos una papelina de cocaína. Igualmente declararon como testigos tanto las dos personas que fueron interceptadas tras haber salido del bar y a quienes les fueron intervenida una papelina de cocaína y dos de los clientes que también tenían en su poder una papelina de cocaína y todos ellos reconocieron que sí les fue intervenida la cocaína pero que no la habían adquirido al acusado.

Este Tribunal al valorar la prueba esa prueba ha llegado a la conclusión recogida en el relato de hechos probados, de que el acusado tenía sustancia estupefaciente, cocaína, destinada en parte para su venta a terceras personas pero considera que no está acreditado que el mismo procediera a efectuar dichos actos de venta en el establecimiento público que regentaba aun cuando sí guardara en él la sustancia estupefaciente.

Respecto de la intervención llevada a cabo por la policía el día 14 de mayo de 2009, el agente de la policía municipal NUM001 manifestó que desde la parte exterior del local ese día vio a un señor entrar en el bar, donde permaneció breve espacio de tiempo y que intercambió con el camarero, el procesado, dinero por algo que no pudo ver; que al salir este señor, a unos trescientos metros, le pararon y le fue intervenida una papelina de cocaína. Esta persona a la que le fue intervenida la papelina, Ezequiel , en el acto del juico ha manifestado que la misma ya la tenía en su vehículo, donde le fue intervenida, antes de entrar en el bar regentado por el procesado en el que estuvo tomándose una cerveza.

En cuanto al supuesto acto de venta llevado a cabo el día 20 de mayo fue relatado por el mismo agente de la policía municipal NUM001 con mayor imprecisión limitándose a decir que se produjo la misma operación y que al salir el cliente del bar le intervinieron una papelina de cocaína; esa persona, Ovidio , sobrino del acusado, admitió haber estado en el bar de su tío pero negó que hubiera comprado allí la papelina que le había sido intervenida.

También está acreditado que a tres de los clientes que se encontraban en el bar cuando entraron los agentes de la policía para efectuar el registro les fue intervenida, a cada uno de ellos, una papelina de cocaína y dos de ellos, que han comparecido como testigos en el acto del juicio, negaron haber adquirido en ese establecimiento la misma.

El análisis de las sustancias intervenidas tanto a los clientes del establecimiento como en este mismo y en el domicilio del acusado obra a los folios 120 y siguientes y ha sido ratificado en el acto del juicio, constando el valor de dichas sustancias a los folios 154 y siguientes.

Este Tribunal al valorar la declaración del acusado y de los testigos no deja de tener presente que la práctica habitual en supuestos de adquisición de sustancia estupefaciente, no es otra por parte de las personas que la compran, que la de no identificar a aquel que se la ha vendido pero en este caso aun cuando se prescindiera de los testimonios de estos testigos no considera este Tribunal que esté acreditado que fuera el procesado quien les vendió la cocaína que les fue intervenida. En primer lugar, no se considera concluyente la afirmación del testigo agente de la policía que afirma haber visto desde el exterior del local que se efectuaron dos operaciones de venta de cocaína una el día 14 de mayo y la otra el día 20, ya que aun cuando viera que los clientes entregaron dinero al procesado eso es lo habitual cuando se acude a un establecimiento público para efectuar una consumición, y no pudo ver ese testigo que es lo que el procesado les pudo entregar. Por otra parte, el análisis de las sustancias intervenidas es relevante en este caso. Las cinco papelinas intervenidas a clientes del establecimiento fueron remitidas para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología y se corresponden con las muestras 19 a 23 (contenido de la bolsa nº 17 que fue remitida) y cuatro de ellas en su composición cuantitativa tenían cocaína y procaina, detectándose en la quinta además levamisol. Por otra parte, la cocaína que fue intervenida en el establecimiento y perteneciente al acusado tenía cafeína, cocaína, fenacetina y procaina es decir, su composición cuantitativa es diferente por lo que puede decirse que en ninguna de las papelinas que fueron intervenidas a los clientes del bar regentado por el procesado había cocaína que procediera de aquella que él tenía en su poder al no coincidir en su composición cuantitativa.

Por ello no puede considerarse acreditado que el acusado realizara actos de tráfico de estupefacientes en el establecimiento público que regentaba y por lo tanto no se considera que sea de aplicación el art. 369.1.4ª del C. Penal . Al respecto pone de manifiesto la sentencia del TS 640/2009 de 10 de junio que "De acuerdo a la interpretación jurisprudencial de este tipo agravado, la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007 , entre otras". La prueba practicada no permite concluir que el acusado utilizara el local que regentaba para efectuar actos de tráfico de sustancia estupefaciente aun cuando guardara en él la cocaína que en parte distribuía entre terceras personas y ello de acuerdo con la doctrina del T.S ya que como afirma la sentencia de 9 de noviembre de 2005 "la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado"

Ahora bien, la cantidad de cocaína que tenía el acusado no sólo en el bar que regentaba sino también en su domicilio, aun cuando respecto de esta cabe decir que no aparece en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, permite afirmar que aun estando acreditada la condición de adicto al consumo de dicha sustancia, como más adelante se razonará, la tenía en parte para venderla a terceros.

El procesado tenía en el bar casi 100 gramos de cocaína y prácticamente similar cantidad en su domicilio. Esta cantidad de cocaína supera con mucho la que puede considerarse acopio habitual de un drogadicto. Así, la sentencia del TS 117/2009 de 17 de febrero citando otras anteriores dice "...la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de su consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 y ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencia entre 7,5 y 1,5 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10 ) y respecto a la heroína, la cantidad media destinada al consumo diario, 0,6 gramos y el modulo determinante del autoconsumo, 3 gramos (STS. 415/2006 de 18.4 ), cantidades ambas inferiores a las que fueron intervenidas a la acusada." Sigue diciendo dicha resolución que "no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, 2063/2002 de 23.5 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento."

En este caso la cantidad total de cocaína de la que disponía el acusado supera tanto aquella que puede considerarse acopio propio de un toxicómano que no cabe sino concluir como ya se ha dicho en que parte de la misma la tenia destinada para venderla a terceras personas.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Matías por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como así lo ha reconocido en el acto del juicio.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurre la eximente de drogadicción prevista en el art. 20.1 del C. Penal como interesa la defensa del acusado y si la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C. Penal sin que pueda considerarse como muy cualificada.

El acusado ha declarado que lleva catorce años consumiendo cocaína y que la que le fue intervenida era para su propio consumo. El médico forense que elaboró el informe que obra al folio 107 de las actuaciones y que lo ratificó en el acto del juicio hace constar que ha explorado el tabique nasal del procesado y que presenta una lesión compatible con administración crónica de cocaína, sin poder concluir en cuanto a fechas y dosis. Por su parte las peritos del Instituto Nacional de Toxicología que llevaron a cabo el análisis del cabello del acusado, folio 128, concluyeron que a la vista de los resultados que arrojaba dicho análisis podría hablarse de un consumo medio alto de cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón analizado. También ratifico en el acto del juicio su informe la trabajadora social del Sajiad cuyo informe obra a los folios 114 y siguientes en el que concluyen que el procesado cumple criterios de dependencia a cocaína en entorno controlado y, por último han comparecido igualmente la trabajadora social y la psicóloga que elaboraron el informe que obra unido al rollo de sala poniendo de manifiesto que durante su estancia en prisión el procesado está siguiendo el programa de apoyo a la deshabituación que la fundación Atenea tiene establecido para personas internas en centros penitenciarios siendo su evolución favorable apreciando en el acusado que se encuentra motivado para seguir abordando su problema de drogodependencia, habiendo superado el primer nivel de los dos en que se estructura el programa establecido y siendo su evolución optimista.

Todos estos informes nos llevan a concluir que está suficientemente acreditado que el acusado es adicto al consumo de cocaína desde hace tiempo. La jurisprudencia del TS ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esa doctrina jurisprudencial puede sintetizarse de la siguiente manera: a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión; b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente; c) Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

En este caso lo que ha quedado acreditado, como ya se ha dicho, es que el acusado es adicto al consumo de cocaína desde hace tiempo pero no se ha elaborado informe alguno que evidencie la forma en que esa adicción ha afectado a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho por el que se le está juzgado o de actuar conforme a dicha comprensión. Ahora bien como afirma la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2006 "En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado".

Al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa equivalente al valor de la cocaína intervenida con la responsabilidad personal subsidiaria procedente.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito.

Procede decretar en este caso el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y también del dinero incautado tanto en el establecimiento que regentaba el acusado como en su propio domicilio. El acusado afirma que el dinero que tenía en el bar era para pagar a proveedores y que sus ingresos semanales podían alcanzar quince o veinte mil euros, afirmación que este Tribunal considera que no se ajusta a la realidad cuando al propio tiempo afirmó que antes tenía un camarero que trabajaba en su establecimiento pero que no pudo mantenerlo por la crisis, lo que hace que este Tribunal concluya que ese dinero procedía de la venta de sustancias estupefacientes así como también el que tenía guardado en su domicilio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Matías como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 13.012 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de trece días y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevara certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.