Sentencia Penal Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 76/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

Da. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Da. Yolanda Alcázar Montero

Da. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de Septiembre de 2.010.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo no 76/2010 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 1/2010 del Juzgado de Instrucción no 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO contra Nazario (nacido en Ucrania el 5 de Octubre de 1979 con DNI no NUM000 ), representado por el Procurador Sra. Ramos Pérez y asistido del Letrado Sr. Flores Guerra, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de Septiembre de 2010 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art 318 bis CP y un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en los arts 390.1.2o CP y art 392 CP e interesó la condena del acusado Nazario como autor del primer delito a la pena de seis anos de prisión, y por el segundo a la pena de dos anos de prisión y multa de diez meses a razón de nueve euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP , accesorias legales en ambos casos y costas.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Nazario , extranjero, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, se venía dedicando, al menos desde el ano 2005, a procurar a ciudadanos extranjeros pasaportes y permisos de conducir de los Países Bálticos que imitaban a los auténticos, a cambio de dinero.

En concreto, en fecha indeterminada del ano 2005, el acusado Nazario y Alfonso , que en ese momento se encontraba en Ucrania, se pusieron en contacto, ofreciendo el primero a este último un pasaporte de Estonia inauténtico a cambio de mil cuatrocientos euros (1400 euros). Alfonso proporcionó sus datos personales y fotografía al acusado a fin de poder plasmarlos en el pasaporte y darle, así, apariencia de autenticidad. A través de un familiar de Alfonso se procedió a entregar al acusado Nazario la cantidad de dinero pactada, el cual, con posterioridad, envió por correo el pasaporte inauténtico a Alfonso . Dicho documento le fue incautado al citado Alfonso por las autoridades de Polonia cuando el mismo se disponía a entrar en dicho país desde Lituania.

Sobre las 00:10 horas del día 14 de agosto de 2009, el acusado Nazario fue detenido en el aeropuerto de Gran Canaria por miembros de la Brigada Provincial de Extranjería cuando desembarcaba del vuelo NUM001 procedente de Madrid. En el registro del equipaje que portaba le fueron encontrados un pasaporte de la República de Letonia no NUM002 a nombre de Íñigo el cual presentaba las mismas características técnicas que los documentos originales, de respectivo formato oficial, y en el que su página biográfica era una fotocomposición realizada con sistemas digitales copiado de uno auténtico, careciendo de medidas de seguridad propias de los documentos auténticos de su clase. Asimismo se le encontró un permiso de conducir de la República de Letonia a nombre de Francisca , el cual era una fotocomposición realizada con sistemas digitales copiados de documentos auténticos y plastificados para darles mayor resistencia, careciendo de medidas de seguridad propias de los documentos auténticos de su clase. Las manipulaciones descritas conferían a los citados documentos una apariencia de legitimidad.

Tales documentos eran portados por el acusado a sabiendas de que los mismos no eran auténticos y con la finalidad de entregarlos a terceras personas, con las que previamente se había puesto de acuerdo, a cambio de dinero.

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado se dedicara a favorecer la inmigración ilegal en nuestro país.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la representación del acusado plantea en su escrito de defensa, en primer lugar, la incompetencia de los Juzgados y Tribunales espanoles para conocer del delito tipificado en el art 318 bis CP que se imputa al acusado. No obstante, y al margen de que no se ha practicado suficiente prueba a fin de acreditar la comisión por el acusado del citado delito, como luego se analizará, lo cierto es que la acción que se imputa al mismo fue cometida en nuestro país, ya que, según la acusación, el acusado se encontraba en Espana cuando facilitó los documentos al ciudadano extranjero para que pudiera entrar ilegalmente en nuestro país. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art 14 LECRIM , los órganos judiciales espanoles son competentes para conocer de la presente causa. En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha establecido en pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 ( JUR 2005, 73172) que, a efectos de fijación de la competencia, el delito se habría cometido en cualquiera de los lugares de realización de alguno de los elementos del tipo (teoría de la ubicuidad). Y que, por tanto, corresponderá la instrucción de la causa al primero de los que, eventualmente competentes conforme a este criterio, hubiera empezado a actuar.

En segundo término, se opone por la defensa que el acusado no ha tenido la condición de imputado por el delito tipificado en el art 318 bis CP , al no constar en el Auto de fecha 11 de enero de 2010, que acuerda la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, la imputación de dicho tipo. Sin embargo, al acusado le fue tomada declaración sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, con información de los motivos de su detención (folios 443 y ss), de los que ya fue informado en dependencias policiales, especificándose que se le imputaban los delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal (folio 407) y falsedad (folio 408). Además, en la comparecencia prevista en el art 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (folio 462 ), a presencia del imputado y de su Letrado, el Ministerio Fiscal informa sobre los delitos objeto de imputación, entre los que se encuentra el previsto en el art 318 bis CP . Por otro lado, el hecho de que en el Auto de Procedimiento Abreviado no se impute formalmente el referido tipo no causa indefensión alguna al acusado, ya que en dicho Auto se hace una relación detallada de los hechos objeto de enjuiciamiento, correspondiendo la calificación final de los mismos a las acusaciones, no incluyendo el Ministerio Fiscal en su escrito hecho alguno que no hubiera sido objeto de imputación.

Por último, la defensa impugnó las intervenciones telefónicas practicadas en la causa. No opone ningún vicio de nulidad de las mismas ya que se limita a alegar que el acusado no ha intervenido en ellas ni las reconoce como suyas, lo cual afecta únicamente a la valoración probatoria de tal diligencia. En cualquier caso, la defensa no propuso como prueba para el acto del juicio oral la audición de las cintas, pues como senala la STS de 24 de junio de 2010 (EDJ 2010/140062) ningún precepto dispone que el Juez deba oír todas las cintas en las que se ha recogido las conversaciones intervenidas, ni que el Secretario deba oír y cotejar las transcripciones, ni que deba procederse a su audición en el juicio oral, sino que una vez incorporadas a la causa, sean las partes las que designen lo que quieren oír en el juicio para su utilización como fuente probatoria de los hechos, y sobre ellas proponer las pruebas que consideren convenientes en orden a asegurar la correspondencia de las voces con las de los acusados. Lo esencial por tanto, a efectos de su valoración probatoria, es la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, senala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2o de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre ).

Asimismo, en el acto del juicio oral, en fase de prueba documental, la defensa alegó que debería haber acudido al acto de la vista el intérprete que intervino en la traducción, a fin de ratificar el texto de las conversaciones. Sin embargo, y teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, dicha pretensión es extemporánea y causa indefensión al Ministerio Fiscal quien en esa fase procesal ya no puede solicitar la presencia del perito. Téngase en cuenta que la defensa no impugnó previamente la traducción de las conversaciones telefónicas, por lo que no era necesario que la acusación solicitara como prueba para el acto del juicio oral la práctica de la referida pericial. Y, por último, tampoco especifica la parte las causas por las que no se está conforme con la traducción llevada a cabo, limitándose a efectuar una impugnación genérica de la misma, sin aportar tampoco prueba en contrario a fin de justificar los posibles errores de la traducción llevada a cabo por el perito oficial.

SEGUNDO.- Se formula acusación, en primer lugar, por un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 390.1.2o del Código Penal y art 392 del mismo Cuerpo Legal.

Como establece la S.T.S. de 5 de Abril de 2000 ( EDJ 2000/3375) , la Jurisprudencia ha entendido que el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil requiere los siguientes elementos: a) uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el artículo 390 . b) que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercuta en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo. C) un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad.

Es doctrina del Tribunal Supremo ( STS 29 de abril de 2010 , STS. 892/2008 de 26.12 , entre otras) que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o danado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , 28.5.2006 .

Y como senala el Auto TS de 21 diciembre 2009 , incluso cuando la participación material resulta excluida por la prueba, la doctrina jurisprudencial lleva a considerar autor al protagonista de la decisión y estrategia delictiva, en cuyo marco asume otras funciones diversas de la manipulación material del documento, aprovechándose de las consecuencias del ilícito criminal.

TERCERO.- En el presente caso, de la declaración del propio acusado, que reconoció que portaba los documentos falsos descritos en los hechos probados, así como de las testificales practicadas en el acto del juicio oral, en concreto, de la de los Agentes actuantes, del testigo protegido no 2 y de Alfonso , se deduce que Nazario conocía la falsedad de los documentos que portaba en su equipaje, y que le fueron incautados, resultando que la finalidad de su posesión era entregarlos a terceras personas, con las que previamente se había puesto de acuerdo, a cambio de una contraprestación económica, actividad ilícita esta que venía realizando con anterioridad.

Así, el testigo protegido no 2 senaló que el acusado le consiguió un permiso de conducir de los Países Bálticos a cambio de ochocientos euros. El testigo proporcionó los datos a la esposa del acusado, y posteriormente, fue Nazario quien le entregó el permiso de conducir falso, documento este que perdió con posterioridad. Asimismo senaló el testigo que el acusado le ofreció proporcionarle pasaportes para su familia, que es rusa, pero al testigo no le interesó. No existe motivo alguno para dudar de la veracidad de dicho testimonio, que resultó sincero a juicio del Tribunal, ya que el testigo no mantenía relación alguna con el acusado, resultando corroborado este testimonio, al igual que los demás, por el hecho cierto de la detención del acusado en poder de documentación falsa.

Igualmente el testigo Alfonso manifestó en el acto del juicio oral que el acusado y él se pusieron en contacto alrededor del ano 2005 (es indiferente a estos efectos que Nikolajs no tuviera el nuevo teléfono del testigo, pues lo relevante es que ambos se pusieron de acuerdo, no quién llamó primero al otro) y que a cambio de 1400 euros le entregó un pasaporte estonio. Senaló que él le proporcionó sus datos personales y que, posteriormente, Nazario le mandó por correo el pasaporte. En cuanto al envío del dinero el testigo senaló que no lo hizo él personalmente, sino un familiar que residía en Espana, el cual lo envió a la dirección que le dijo Nazario . Cierto es que, según consta en el atestado (folio 897), no se observó ningún envío monetario realizado por Alfonso al acusado; pero, según lo expuesto, el testigo manifestó que no fue él en persona quien lo hizo, sino un familiar, quien se limitó a seguir las instrucciones de aquél, siendo lógico que dicho envío no fuera a su nombre para evitar ser descubierto. Por otro lado, la defensa manifestó en el acto del juicio oral que el testigo tenía enemistad con el acusado, y que así lo había manifestado en la prueba anticipada practicada en el Juzgado de Instrucción, si bien no se formuló al testigo pregunta alguna a tal respecto, manifestando no obstante el mismo que su relación con el acusado era normal y que cuando estuvieron viviendo juntos, alrededor del ano 2003, no tuvo ninguna pelea con él. Y, a pesar de que no consta en la causa la grabación de la prueba anticipada, ni figura en la declaración (folio 731) que se grabara la misma, y aun admitiendo que el testigo senalara que tenía enemistad con el acusado, lo cierto es que su testimonio resultó creíble y convincente a la Sala, siendo coincidente con la testifical del testigo protegido no 2, que narró la misma forma de actuar del acusado, y, según lo expuesto con anterioridad, por la incautación efectiva de documentación falsa en poder del acusado, que evidencia la dinámica comisiva seguida por éste.

Además esta prueba testifical resulta asimismo confirmada por el informe policial obrante a los folios 879 y siguientes de la causa. En el mismo se hace referencia, a su vez, a la información facilitada por las autoridades lituanas en la que se especifica que en el ano 2005 Alfonso fue interceptado al querer cruzar ilegalmente la frontera lituano/polaca con un documento falsificado. En cuanto al valor que deba darse al citado informe senala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 (RJ 2007/1676) que no es posible negar validez a la remisión directa de información relevante entre autoridades administrativas del ámbito de la Unión Europea, si dicha información se ha obtenido en el país de origen respetando el ordenamiento vigente, cosa que no se ha puesto en duda en el presente procedimiento, y cuando esa información es utilizada por las autoridades del país de destino para proseguir la investigación de unos hechos punibles. Máxime cuando el informe policial basado en la información recibida del extranjero fue incorporado a los autos en un momento en el que se posibilitó a la defensa del recurrente la solicitud de práctica de pruebas en el juicio oral que contrastaran las conclusiones del mismo. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta, como senala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, que no cabe otorgar valor de prueba pericial al citado informe. Se trata de una prueba documental, adverada por los Agentes actuantes en el acto del juicio oral, en concreto, por el Agente NUM003 , autor del mismo, al ratificar el contenido del atestado y al que las partes pudieron formular en la vista las preguntas que estimaron oportunas. La prueba directa y esencial es la testifical practicada en el acto del juicio oral, con las garantías de inmediación y contradicción, la cual resulta confirmada por la citada documental.

Por lo expuesto, el hecho de que los Agentes que testificaron en el acto del juicio oral manifestaran que no se había aún incoado expediente de expulsión contra Alfonso , en virtud de lo dispuesto en el art 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espana y su integración social, no vicia el referido testimonio, pues dicho precepto sólo permite la inejecución de su expulsión durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , de protección a testigos y peritos en causas criminales.

Por último ha de senalarse que a pesar de que la defensa impugnó las declaraciones de estos testigos en fase de instrucción, por haberse practicado sin efectiva contradicción (aunque en la de Alfonso estaban presentes los letrados de la defensa, folio 731) , su reproducción en el acto del juicio oral, con la presencia efectiva de los testigos, cumple con las garantías del proceso penal, ya que las partes han tenido oportunidad de formular a los mismos las preguntas que han tenido por conveniente, sometiéndose, así, el testimonio a contradicción.

Ha de precisarse que la incautación de la documentación falsa al acusado en el aeropuerto de Gran Canaria no es algo accidental, que pueda desconectarse del resto de las pruebas practicadas. Ello fue fruto de las investigaciones llevadas a cabo por los Agentes de la Brigada Provincial de Extranjería y de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente en esta causa. A este respecto, en el acto de la vista testificaron los Agentes que intervinieron en la investigación y en la redacción del atestado, en concreto, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional no NUM003 , NUM004 y NUM005 , respectivamente. Todos ellos se ratificaron en el atestado instruido, por lo que el Tribunal tampoco puede admitir la impugnación que de este documento se hace en el escrito de defensa. Los dos primeros Agentes senalaron que las actuaciones se iniciaron en atención a las informaciones recibidas de ciudadanos extranjeros sobre que una persona estaba facilitando documentación de los Países Bálticos en el ámbito portuario de Las Palmas de Gran Canaria. En este sentido, el primer Agente senaló que en una operación de narcotráfico se intervino documentación falsa y que, a pesar de que se sospechaba del acusado, se siguió investigando, prestando declaración varios ciudadanos extranjeros que senalaron al acusado como la persona que facilitaba la documentación falsa.

Por otro lado, en el acto del juicio oral se procedió a la lectura de las declaraciones prestadas por el testigo protegido no 1 (folios 35 y 77), ya que, según consta en el Rollo, por comunicación de la Jefatura Superior de Policía de Canarias de fecha 6 de agosto de 2010, el mismo no pudo ser localizado al desconocerse su paradero. Por tanto, su testimonio en el acto del juicio oral fue imposible por causas ajenas a las partes, siendo procedente su lectura, de conformidad con el art 730 LECRM. A este respecto se ha de senalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1338/2002, de 17 de julio, EDJ 2002/34935, y TS Sala 2a, S 7-5-2003, no 668/2003, rec. 892/2002 , EDJ 2003/30207) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor. El fundamento de ello es hacer compatible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba. A este respecto, en el escrito de defensa la parte impugna tales declaraciones por haber sido practicadas mientras las actuaciones estaban declaradas secretas, sin la posibilidad, por tanto, de efectiva contradicción.

En este sentido hemos de precisar la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de valorar la prueba del sumario. La STS de 6 de mayo de 2004 (RJ 2004/5018) senala que partiendo de una regla general según la cual la prueba valorable es la producida en el juicio oral con las garantías senaladas en la Ley, también se contemplan excepciones derivadas de la admisibilidad de la valoración de la prueba sumarial preconstituída y anticipada siempre y cuando se observen los requisitos materiales, subjetivos, objetivos, de fondo y formales que la Ley y los principios constitucionales aplicables al proceso penal exigen ( SSTS 284/2000 de 21 de febrero [ RJ 2000 , 1790 ] , 1240/2000 de 11 de septiembre [ RJ 2000, 7462] ). Así, en los supuestos de imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su practica en el juicio oral, con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario puede ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. (Cfr. STC 80/86 [ RTC 1986 , 80 ] ; 26/88 [ RTC 1988 , 26 ] , 140/91 [ RTC 1991, 140] y STDH Caso Isgro, de 19 de febrero de 1991 [ TEDH 1991, 23] ).

En el presente caso, las declaraciones del testigo protegido se introducen en el plenario mediante su lectura, pero en tales diligencias, si bien habían sido practicadas ante el Juez de Instrucción, no consta que interviniera el Letrado de la defensa, a lo que hay que anadir que las actuaciones estaban aún declaradas secretas, por lo que las partes no conocían las diligencias de investigación practicadas. Ello impide que este Tribunal pueda valorar tales diligencias de investigación, al no haberse practicado con las debidas garantía de contradicción y, por tanto, impidiendo a la defensa realizar las preguntas que estimara oportunas al testigo protegido, pues aunque se hayan introducido en el acto del juicio oral mediante su lectura, al no estar presente el testigo, esa falta de contradicción no se ha visto subsanada.

En cuanto a la protección de los testigos se ha de precisar que la misma se acordó motivadamente por Autos de 5 y 31 de marzo de 2009, respectivamente, ratificados por este Tribunal asimismo por sendos Autos de fecha 13 de julio de 2010, al resultar justificada dicha protección por el temor de represalias del acusado o de sus allegados contra aquéllos.

La falsedad de los documentos descritos en los hechos probados, e incautados al acusado, ha quedado acreditada por el informe pericial practicado (folios 813 y ss), y ratificado en el acto del juicio oral por el perito, Agente con carnet profesional no 25.630. En dicho informe se concluye que el pasaporte de la República de Letonia no NUM002 a nombre de Íñigo es un documento falsificado y que el carnet de conducir de la República de Letonia a nombre de Francisca , es falso, describiéndose las manipulaciones realizadas en tales documentos, según la descripción contenida en los hechos probados. En el acto del juicio oral el Sr perito especificó, además, que la falsedad de los documentos no puede considerarse burda, pues serían precisos conocimientos muy técnicos para apreciarla, por lo que resulta evidente que los mismos inducían a error sobre su autenticidad. La defensa impugnó asimismo los informes periciales por haberse practicado sin efectiva contradicción. No obstante, el referido informe fue incorporado a la causa, y conocido por las partes, incluida la defensa, que, por tanto, tuvo la oportunidad de proponer las diligencias de investigación que estimó oportunas, Y, por último, el mismo fue objeto de ratificación en la vista oral por su autor, al que la defensa formuló las preguntas y requirió las precisiones que tuvo por pertinentes.

Y, por último, como senala la STS 22-12-09 ( EDJ 2009/307303), para que el delito de falsedad documental alcance la consumación basta la materialización de la misma en condiciones que le doten de idoneidad para inducir a error acerca de alguna de las particularidades relevantes de la actividad documentada. Tal es el criterio seguido de manera regular en la jurisprudencia, que entiende consumado el delito de falsedad cuando se materializa la alteración o mutación de verdad, aun en el caso de que el autor no hubiera llegado a obtener el fin perseguido con tal modo de actuar ( SSTS 2 febrero 1985 , 26 diciembre 1991 EDJ1991/12288 , 6 octubre 1993 EDJ1993/8787 , 1215/1999 de 29 de septiembre EDJ1999/32416 y 1243/2002 , de 2 de julio EDJ2002/29061 . ( STS núm. 724/2005 EDJ2005/108847 ). En el mismo sentido, se afirmaba en la STS núm. 1243/2002 EDJ2002/29061 , que "el delito de falsedad documental se consuma y perfecciona" (...) "en el momento en que se ejecuta la falsificación con tal de que la intención del falsificador sea hacer uso fraudulento del documento o, lo que es igual, en el momento en que el documento sale del ámbito reservado en que normalmente se realiza la mutatio varitatis y se pone de relieve que su finalidad era que el documento entrase en el tráfico jurídico". Por lo tanto, en el caso, teniendo en cuenta que las alteraciones realizadas en los documentos no revisten carácter burdo o evidente, y que el acusado tenía evidente intención de introducirlos en el tráfico jurídico, el delito de falsedad alcanzó el grado de consumación con independencia de las posibilidades para detectar la maniobra enganosa.

Por tanto, y en atención a lo expuesto, este Tribunal no alberga duda alguna de que el acusado Nazario es autor del delito de falsedad que se le imputa. No hay datos suficientes para considerarlo el autor material de las falsificaciones, pero según la Jurisprudencia mencionada en el Fundamento anterior, también lo es quien ostenta el "dominio funcional del hecho", de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción. En el presente caso, de las testificales referidas, así como de la incautación de la documentación falsa, se evidencia que el acusado se encargaba de captar a ciudadanos extranjeros a los que ofrecía documentación falsa a cambio de dinero, debiéndole proporcionar aquéllos sus datos personales, el cual a su vez los facilitaría al autor material de la falsificación. Por ello, es irrelevante que en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado no se encontraran útiles propios de la falsificación. Posteriormente, el acusado, una vez recibido el dinero, entregaba a los extranjeros la referida documentación inauténtica. Y el hecho de que Nazario tuviera trabajo en el sector de la construcción no es impedimento alguno para que el mismo pudiera ejercer esta actividad ilegal, pues, según lo expuesto, los contactos los realizaba en nuestro país, donde el mismo reside.

Por lo expuesto, resulta evidente que, a pesar de lo manifestado por el acusado en el acto del juicio oral, Nikolajs conocía que los documentos que portaba eran falsos, ya que los traía para entregarlos a ciudadanos extranjeros, con los que previamente se había puesto de acuerdo, como en otras ocasiones, a cambio de dinero, beneficiándose, por tanto, de la referida falsedad, por lo que se cumple el tipo previsto en el art 392 CP en relación con el art 390.1 2o CP .

La defensa senaló en su informe que no se había acusado en la presente causa a otras personas que también habían cometido delito de falsedad al solicitar la entrega de documentación falsa y aportar sus datos personales. Sin embargo, tal circunstancia no puede ser valorada por este Tribunal para absolver al acusado, cuando, según lo expuesto, resulta acreditada la comisión del delito de falsedad.

CUARTO.- En segundo lugar, se acusa a Nazario de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art 318 bis del Código Penal . Considera la acusación que al haber proporcionado el acusado un pasaporte falso a Alfonso cometió el citado tipo ya que la pretensión de aquél era volver a Espana, pues había sido previamente expulsado por encontrarse en situación irregular, y no podía entrar en nuestro país con su verdadera identidad.

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, recogido en el mencionado precepto, en la redacción anterior a la reforma introducida por la LO 13/2007, de 19 de noviembre , que anadió la inmigración ilegal con destino a otro país de la Unión Europea, ya que los hechos que se imputan ocurrieron en el ano 2005, recoge un tipo básico en el apartado primero, en el que se castiga con pena de prisión de cuatro a ocho anos a "los que directa o indirectamente, promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a Espana" y cuatro tipos agravados, en los apartados segundo (cuando el propósito del trafico ilegal de personas sea la explotación sexual), tercero (concurrencia de ánimo de lucro, empleo de violencia, intimidación o engano o el abuso de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas), cuarto (prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público) y quinto (pertenencia del culpable a una organización o asociación incluso de carácter transitorio que se dedicare a la realización de tales actividades).

El sujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo persona extranjera, quedando excluidos a quienes no es de aplicación la normativa administrativa en la materia.

La conducta delictiva, en la referida redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, consistirá en "de manera directa o indirecta, promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a Espana".

Se trata de un delito de mera actividad ( v.gr. TS Sala 2a, S 25-4-2005, no 556/2005 , EDJ 2005/76762), que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración ilegal, ya se ejecuten para facilitar la entrada en cualquier parte del territorio espanol o para su traslado entre dos puntos de éste o hacia el territorio de otro Estado, en todo caso tratando de eludir o habiendo eludido los requisitos de entrada en Espana que la legislación administrativa establece.

Pues bien, en el presente caso, el testigo Alfonso manifestó en el acto del juicio oral que su intención era poder viajar a Europa con el pasaporte falso que le facilitó el acusado, no senaló que quisiera entrar en nuestro país y, según lo expuesto, favorecer la inmigración ilegal hacia países de la Unión Europea distintos de Espana no estaba tipificado como delito en el ano 2005.Cierto es que finalmente acabó entrando en nuestro país, con un pasaporte, según él, auténtico, pero presumir a partir de tal dato que su verdadera intención al obtener el pasaporte falso enviado por el acusado era entrar en nuestro país, habiendo manifestado el mismo que quería "entrar en Europa", implicaría hace una presunción en contra del reo sin apoyo probatorio alguno.

Por otro lado, es cierto que este Tribunal puede sospechar que la actividad del acusado al entregar pasaportes falsos a ciudadanos extranjeros podía tener como finalidad favorecer la inmigración ilegal en Espana. Sin embargo, no se ha practicado prueba suficiente al respecto, pues no se cuenta con el testimonio de las personas que recibieron la documentación (al margen de Alfonso , respecto del cual ya hemos dicho que la conducta es atípica) y que podrían ilustrar al Tribunal sobre su nacionalidad y circunstancias, así como sobre el fin de recabar la documentación, ya que en el propio atestado se hace referencia a que la entrega de documentación falsa también tenía por fin ocultar la comisión de otros delitos.

Por ello, procede la absolución del acusado del delito tipificado en el art 318 bis CP .

QUINTO.- Del delito de falsificación de documento público resulta responsable, en concepto de autor (art 28 CP ), el acusado Nazario por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en el Fundamento Tercero de esta Resolución.

SEXTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, el art 392 del Código Penal prevé una pena de seis meses a tres anos de prisión y multa de seis a doce meses. Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, de conformidad con lo establecido en el art 66.6o CP , valorando al efecto que el acusado se venía dedicando a facilitar documentos falsos a ciudadanos extranjeros con anterioridad a la comisión del delito objeto de enjuiciamiento, y que la falsedad de los documentos incautados afecta a los intereses de nuestro país, procede imponer al acusado la pena de un ano y cuatro meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en al art 53 CP . Se fija el importe de la cuota en nueve euros al encontrarse dicha cantidad próxima al mínimo legal y desconocerse los ingresos efectivos del acusado, el cual, en cualquier caso, no se encuentra en una situación de indigencia que justifique la imposición de una cuota inferior. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art 56 CP procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, teniendo en cuenta el tiempo que el acusado lleva en prisión provisional procede acordar la libertad provisional del acusado, con la obligación apud acta de comparecer ante este Tribunal los días uno y quince de cada mes, y cada que sea llamado.

OCTAVO- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar en costas al acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nazario como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsificación de documento público del art 392 CP en relación con el art 390.1, 2o CP , a la pena de un ano y cuatro meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en al art 53 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Nazario del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del que venía siendo acusado.

Se acuerda la libertad provisional del acusado, con la obligación apud acta de comparecer ante este Tribunal los días uno y quince de cada mes, y cada que sea llamado.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.