Sentencia Penal Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 64/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00082/2010

Rollo Núm. ....................64/2010.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Rápido Núm. ..........1132/20009.-

SENTENCIA NÚM. 82

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de julio de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 64 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por quebrantamiento de medida cautelar, en Diligencias Urgentes núm. 120/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, en el que han actuado, como apelante EL MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 13 de enero de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo absolver y absuelvo a Jacobo - ya circunstanciado- del delito de Quebrantamiento de Condena del art. 468 nº 2 de la falta de Injurias del art. 620 nº 2 del C.P ., con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas del juicio de oficio.

Que debo condenar y condeno a Jacobo como autor penalmente responsable de una falta de injurias del art. 620 nº 2 del C.P ., a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por El Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho que relatan la dinámica procesal, por lo que en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "En virtud de sentencia de fecha 20 de mayo de 2009, dictada en las D.U.D. 48/09 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ocaña, el acusado Jacobo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de violencia de género en el ámbito doméstico, entre otras, a la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de la que fuera su pareja sentimental Matilde por plazo de ocho meses, con liquidación de condena comprensiva desde el 20 de mayo de 2.009 hasta el 14 de enero de 2.010. No obstante ser conocedor de la anterior sentencia pero siempre con el sentimiento de la referida, ambos reanudaron la convivencia en el domicilio del acusado, sito en la localidad de Ocaña. En la mañana de 21 de octubre de 2.009, el acusado, conocedor de que Matilde había ido a casa de Adriana , al encontrarse con ésta en el mesón El Granero de Ocaña, espetó a la misma que era una puta, al tiempo que la culpaba de que Matilde le hubiera abandonado ".-

Fundamentos

PRIMERO: Esta Audiencia ha tenido oportunidad de recordar en múltiples ocasiones precedentes el criterio, ya mantenido tradicionalmente por el Tribunal Supremo, relativo a que el respeto a los principios de inmediación y contradicción específicos del juicio oral y público impiden al Tribunal de apelación que revisa tal enjuiciamiento en vía de recurso (y que por tanto no ha podido presenciar de forma directa las pruebas personales, ni intervenir en su práctica) modificar la valoración que de dicha prueba ha llevado a cabo el juzgador "a quo" con la inmediación propia de la vista.

No obstante lo expuesto, la nueva doctrina del Tribunal Constitucional, según se precisa en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la Sentencia del Pleno (STC 167/2002, de 18 de septiembre ), no impide que el Tribunal "ad quem" pueda revisar la valoración de la prueba practicada cuando la índole de la misma no exija la inmediación o contradicción propia del plenario (pruebas documentales y en determinados casos las pruebas periciales o las inferencias derivadas de la prueba indiciaria).

Por otro lado, la sentencia absolutoria puede ser impugnada y revisada por infracción de ley o precepto constitucional sustantivo, corrigiendo el Tribunal de apelación, con respecto al relato fáctico, los posibles errores de incardinación o no de esa conducta en un determinado tipo delictivo o en la interpretación y aplicación de las normas penales y de la doctrina jurisprudencial.

Esta función esencial de los Tribunales de apelación contribuye a lograr la efectividad de los principios de legalidad, igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica.

Sentada la doctrina precedente esta Sala, respetando el relato fáctico recogido en la sentencia objeto de impugnación, considera que aquella incide en infracción en lo que atañe a la interpretación y aplicación del tipo delictivo examinado (quebrantamiento de una pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicar con la víctima o allegados que se determine, impuesta por sentencia judicial firme) previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

La primera reflexión que suscita dicho precepto se traduce en recordar que la efectividad de una resolución judicial de condena firme que impone una determinada medida de alejamiento en interés de la víctima y de las personas allegadas a ella forma parte del denominado "orden público", entendido como garantía de la actuación de la Administración de Justicia para alcanzar los fines previstos por la ley penal y el resto del ordenamiento jurídico. El bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no es otro que el principio de autoridad (aunque cuando se trata de este tipo de medidas o penas accesorias de forma indirecta se persigue reforzar la protección efectiva de la integridad física, y moral, la dignidad, la libertad e incluso la propia vida de la persona para cuya protección se impone).

Desde esta perspectiva, el legislador ha establecido imperativamente el deber que atañe a los Jueces y Tribunales de imponer en todo caso la pena accesoria de alejamiento del art. 48.2 del Código Penal (prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que se determine así como comunicarse con ellas) en los supuestos de los delitos previstos en el nº 1 del art. 57 cometidos contra quien sea o haya sido cónyuge, o sobre persona que estén o hayan estado ligadas al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

No se trata por tanto de una pena accesoria que potestativamente pueda o no ser impuesta según el prudente criterio del Juzgado o Tribunal, sino de una pena necesaria

La elección del legislador (dentro del amplio margen del que goza dentro de los límites establecidos por la Constitución) adquiere un significado concreto que se traduce en privar al Juzgado o Tribunal de la facultad de ponderar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad de imponer dicha pena accesoria, dado que su deseo (voluntad de la Ley) es que, en todo caso, se establezca cualquiera que sean las circunstancias personales de la víctima y del condenado (incluso aunque éstos hayan reanudado su relación de convivencia al margen de cualquier consideración legal o medida fijada hasta ese momento con carácter cautelar).

La experiencia retrospectiva en relación con este tipo de violencia enseña que un porcentaje muy elevado de mujeres que han sido maltratadas deciden reanudar la convivencia con su pareja cuando su agresor muestra signos de arrepentimiento y se compromete a poner los medios para resolver su situación.

Lo que pretende el legislador, lo entienda o no la víctima, lo asuma o no, es evitar que su propia decisión, incluso la libremente adoptada (sin atisbo de presión o engaño) de reanudar la convivencia con su agresor, la sitúe nuevamente en una posición de riesgo para su persona. Pero incluso esa posibilidad de incremento de riesgo puede extenderse también a otros miembros de la familia que se encuentren bajo su cuidado (hijos, ancianos, hermanos, sobrinos ... etc.).

En definitiva, la Ley ha optado por garantizar -como decíamos- en todo caso y ante cualquier posible situación de reconciliación (real o ficticia) la seguridad de la víctima y de sus allegados, incluso frente a una decisión reflexiva y libre de optar por reanudar esa convivencia.

El legislador proyecta sobre la mujer que ha sido objeto de maltrato cierto recelo o desconfianza en torno a su capacidad para predecir las consecuencias de una posible reconciliación con su agresor, así como sobre la aptitud de los Juzgados y Tribunales para ponderar la conveniencia y necesidad de imponer este tipo de medidas o de mantenerlas en el tiempo cuando la pareja ha decidido libremente reiniciar o reanudar su relación, particularmente cuando -ante una situación de maltrato prolongada- es mayor el grado de vulnerabilidad de aquella.

Pues bien, en casos como el presente (en los que la propia víctima decide reanudar voluntariamente de forma consciente la convivencia con su pareja que tiene impuesta por resolución judicial firme una pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con aquella) esta circunstancia no puede desdibujar la lesión del bien jurídico protegido por este tipo delictivo en lo que concierne al acatamiento de la resolución judicial que la impuso y que es parte de la dignidad de la función jurisdiccional, siendo indisponible por la víctima.

De este modo, ni la ofendida puede disponer del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de una pena de alejamiento (por lo que la ausencia de aquella no elimina la antijuridicidad del hecho), ni el acusado puede alegar, con un mínimo rigor, ignorancia o equivocación en la interpretación del deber que le incumbe de cumplir estrictamente esa pena cualquiera que sea la actitud de la víctima, incluso en el caso de que ésta muestre su disposición a reanudar esa convivencia. Así, aunque un principio de político criminal exige diferenciar claramente una situación de inejecución expresa, clara y terminante de una pena de alejamiento reveladora de una voluntad rebelde del agente de desatender la misma, de aquellos otros casos como el que nos ocupa (en los que tras una sentencia de condena firme la víctima decide reanudar su relación con el agresor y a convivir con aquél mostrando la propia complejidad del problema una dificultad a la hora de captar la concurrencia de una genuina voluntad del agente de ofender o menospreciar el principio de autoridad) puede afirmarse que ese ánimo específico se presume cuando el sujeto incumple el sentido de la prohibición impuesta por la sentencia, a no ser que pruebe la existencia de un móvil divergente que por su entidad venga a anular no solo el dolo sino también el elemento subjetivo propio de este delito; impunidad de la conducta que solo puede operar de mediar una situación de incitación y ausencia de espontaneidad de la misma, examinada desde la perspectiva del delito provocado, como aquél que surge por obra y estímulo de un agente instigador.

En conclusión, secundando el criterio seguido, entre otras, por las sentencias STS 1079/2006, de 3 de noviembre, 10/2007, de 19 de enero , entendemos (como se recoge implícitamente en el relato de hechos probados) que el acusado incumplió la obligación de respetar la prohibición de aproximarse a la víctima plenamente vigente reanudando la convivencia en su domicilio, sin que la aquiescencia de aquella elimine la antijuricidad de la acción (no cabe disponer del bien jurídico protegido por la pena que de forma directa persigue proteger la vida o la integridad física y moral de la víctima), ni el elemento subjetivo típico (entendido no solo como conducta y voluntad del hecho sino como conciencia de la antijuricidad de su acción, esto es, que se obra de modo contrario a Derecho), no pudiendo alegar ignorancia, equivocación o error de prohibición cuando éste es vencible y no consta una previa solicitud de suspensión de la ejecución de la misma conforme al art. 4.4 del Código Penal accesoria a una petición de indulto (con el fin de evitar la situación anómala pero real de una separación forzada impuesta imperativamente incluso frente a la voluntad de la persona protegida por la medida).

La culpabilidad se proyecta como un juicio de reproche por haber obrado de forma contraria a la norma de deber. Así, cuando a la persona se le puede exigir una conducta distinta de la realizada actúa de forma culpable, si bien tal juicio de reproche es graduable en función de las particulares circunstancias de l caso que determinan una menor gravedad.

En atención a cuanto hemos expuesto, esta Sala entiende que la sentencia impugnada incurre en infracción de precepto legal (art. 468.2 del Código Penal ) al considerar impune la conducta enjuiciada, apelando al carácter fragmentario del Derecho Penal y que la efectividad de la medida no puede quedar al arbitrio de la persona protegida, apreciación jurídica que debe ser corregida por este Tribunal, con pleno respeto al relato fáctico, considerando los hechos relatados constitutivos de un delito del artículo 468.2 del Código Penal por entender que concurren en la conducta desplegada por el acusado todos y cada uno de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo delictivo analizado.

Por ello, revocando la sentencia dictada, y, en su lugar, acogiendo en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos condenar y condenamos al acusado Jacobo , como autor de un delito del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión en atención a las circunstancias concurrentes (menor gravedad del hecho) con las accesorias que se reseñan en la parte dispositiva del fallo.

SEGUNDO: No procede hacer pronunciamiento de condena por las costas de esta alzada, imponiendo al acusado las costas de la primera instancia por este delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo con fecha 13 de enero de 2010 , en autos de Diligencias Urgentes 120/2009 del Juzgado de Instrucción nº1 de Ocaña, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y, en su lugar, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacobo -ya circunstanciado-, como autor penalmente responsable de un delito del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período de tiempo, así como al pago de las costas de la instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, confirmando en lo demás el fallo de la sentencia dictada en primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a veintiuno de julio de dos mil diez.