Sentencia Penal Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 67/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/028838

Rollo penal 67/10

Atestado nº: P.M. DE BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 09/06/2010

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Constantino

Procurador/a: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a: CARLOS PEREZ PADILLA

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados Dña. María José MARTÍNEZ SÁINZ

SENTENCIA Nº 82/10

En la Villa de Bilbao, a dos de noviembre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 149 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao ¿Rollo de Sala núm. 67/10- por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño contra Constantino ; con NIE nº NUM001 ; nacido el 27-07-1980; hijo de Mustafa y Fatima; natural de Dippa Kunda-Gambia; declarado insolvente; sinn antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 08-06-2010; representado por el Procurador D. Eduardo Bravo Blázquez y bajo la Dirección Letrada de D. Carlos Pérez Padilla; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño comprendido y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 4 años de prisión, multa de 6.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de 180 días de privación de libertad, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, comiso del dinero incautado y pago de cosas. Asimismo procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante diez años según lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

El día 8 de junio de 2010, sobre las 17'15 horas, el acusado Constantino mayor de edad, nacido en Gambia, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Policía Local de Bilbao cuando abandonaba su domicilio, sito en una de las habitaciones de la vivienda NUM002 NUM004 de la CALLE000 nº NUM003 de Bilbao, portando 76'2 gramos de heroína con una riqueza de 0'8% expresada en diacetilfmorfina y 127'1 gramos de cocaína con 34'5% de riqueza expresada en cocaína base, así como, 865 euros en moneda fraccionada procedente de la venta de sustancias estupefacientes. El acusado pensaba destinar las sustancias intervenidas a su transmisión a terceras personas y a su propio consumo.

Practicado al día siguiente, sobre las 18'30 horas, entrada y registro debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao de la habitación ocupada por el acusado en la vivienda referida, en presencia de Secretario Judicial y del propio interesado, se ocupó: una balanza electrónica de hasta 120 gramos "electronicbalance", una balanza electrónica de hasta 120 gramos "Tangent", una báscula "Teraillon" max. de 3 kilogramos, un bloc con anotaciones y recortes de plástico.

A la fecha de los hechos el acusado presentaba sus facultades volitivas ligeramente disminuidas por su dependencia a la heroína y cocaína.

El valor en el mercado ilícito de un gramo de cocaína con 48% de riqueza es de 59'62 euros y el de la heroína con una riqueza de 31% es de 61'34 euros.

La cocaína y la heroína son sustancias contempladas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado, testigos y médico forense, se dio por reproducida la prueba documental, no se impugnó el informe de la Subdelegación del Gobierno de Sanidad relativo al análisis de las sustancias estupefacientes incautadas y se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.

I.- El acusado declaró que al salir de la vivienda donde tenía alquilada una habitación se encontró con agentes de la Policía Local de Bilbao que le pidieron la documentación y le ordenaron sacar lo que tuviera. Él sacó el dinero y el móvil, pero no la cocaína y la heroína, entonces uno de los agentes metió la mano en el bolsillo y sacó las sustancias, llevándole detenido a comisaría. Él pensaba que había dejado las sustancias en la habitación, donde había estado fumando, ya que al salir no sabía dónde estaba. Aseguró que la heroína y cocaína eran para fumarlas él, que no eran para un día sino para un mes, señalando que tomaba 3 gramos de cocaína y 1,5 gramos de heroína. Reconoció que también llevaba 865 euros procedentes de la venta callejera de CDs. Respecto al dinero que se intervino en su habitación, 5.540 euros, dijo que era de distintas personas que se lo entregaban con el fin de buscar a una persona con residencia legal en España para que lo enviase a Gambia, a cambio, él percibía una comisión. Asimismo respecto de las básculas encontradas en la habitación dijo que sólo una funcionaba y que las otras estaban en la habitación desde hacía tiempo, que no las había visto, las dejó el anterior ocupante de la habitación; y en cuanto a los recortes de plástico dijo que se traba de plásticos que cogía para fumar. Por último declaró que llevaba viviendo en España cinco años, que no tenía residencia legal en este país, que la venta de CDs es su trabajo, que únicamente tiene un primo que "está legal" con su mujer, que él tiene pareja pero también "es ilegal" y no tiene hijos.

Los agentes de la Policía Local de Bilbao que depusieron en la vista ratificaron la ocupación de las sustancias intervenidas al acusado así como la entrada y registro practicado en la habitación que el mismo ocupaba, cuyo resultado, por otra parte, resulta acreditado mediante acta levantada por Secretario Judicial (folios 29-32), y que había sido debidamente autorizado por Auto de fecha 09-06-2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao (folios 97-101).

Las sustancias intervenidas fueron analizadas por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno de Sanidad de Bilbao cuyo resultado obra a los folios 211 a 213.

II.- La Acusación representada por el Ministerio Fiscal estima que la droga incautada la poseía el acusado para su transmisión a terceras personas, hecho negado expresamente por el acusado que manifiesta era para su propio consumo durante un mes.

Está acreditado que el acusado a la fecha de los hechos era un drogodependiente. La pericial médico forense así permite afirmarlo. La perito tras el examen del acusado y a la vista, también, de los resultados de las analíticas de muestras de cabello tomadas el 25-02-2009 y 17-06-2010 informó que el acusado presentaba adicción a la heroína y cocaína, principalmente a la heroína, existiendo consumos repetidos de ambas sustancias desde, al menos, diez meses antes de la primera de las muestras tomadas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal .

La posesión de drogas o sustancias estupefacientes preordenada al tráfico se encuentra penada en el tipo básico del art. 368 . Dada la cantidad y pureza de heroína y cocaína intervenidas no es posible que toda ella estuviera destinada al autoconsumo ni mucho menos se puede aceptar, tampoco, las cantidades diarias que afirma el acusado se administraba pues serían prácticamente letales según informó la perito médico.

Abonan la conclusión de que la droga estaba destinada en parte, al menos, al tráfico no sólo las cantidades y pureza, también el hecho de que se trate de dos sustancias distintas, que se ocuparon distintas básculas de pesaje y una importante cantidad de dinero que el acusado llevaba encima cuando fue detenido, 865 euros, y la aún mayor que fue encontrada en su habitación y sobre cuyo origen no ha aportado prueba alguna cuando él mismo declara que su fuente de ingresos es la venta de CDs ya que sobre la intermediación que dice realizar de los envíos de dinero pertenecientes a otras personas a Gambia no ha aportado como decimos la más mínima prueba.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del expresado delito concurre la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal .

Como decimos la perito médico en el acto de la vista concluyó, en atención a los resultados arrojados por las muestras de cabello tomadas al acusado, que a la fecha de los hechos era adicto a la heroína y cocaína, siendo más importante la adicción a la primera de estas sustancias, siendo así que sus facultades volitivas estarían dismunuidas para hechos que tengan que ver con las drogas o con los medios para su procuración, esto es, con los llamados delitos funcionales como sería el presente de tráfico.

En consecuencia, dada la concurrencia de esta atenuante sin que se aprecie ninguna otra circunstancia, atenuante o agravante, no procederá, de conformidad con la regal 2ª del art. 66 del Código Penal , rebasar la mitad inferior de la pena señalada por la Ley de tres años de prisión a seis años de prisión, estimando procedente imponer la mínima. Asimismo, se impone la multa solicitada por el Ministerio Fiscal por ajustada a derecho y el comiso de todo el dinero que le fue ocupado dada su procedencia ilícita al no tener el acusado otra fuente conocida de ingresos distinta a la venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO.- Concluida la vista oral se oyó a las partes sobre la situación personal del acusado, solicitando el Ministerio Fiscal el mantenimiento de la prisión provisional y la defensa su libertad. Habida cuenta que el acusado resulta condenado a una pena de tres años de prisión en virtud de la presente sentencia y que, de conformidad con el art. 89 del Código Penal , tratándose de una pena inferior a seis años de prisión y siendo el acusado extranjero sin residencia legal en España, siendo el caso concreto que no ha intentado tampoco regularizar su estancia en este país pese a llevar cinco años residiendo en el mismo y no acreditado arraigo familiar, laboral o social, procede, decimos, sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante diez años y, en consecuencia, acordar la prisión hasta tanto pueda materializarse la expulsión.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constantino como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MIL EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días de privación de libertad en caso de impago de dicha multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero ocupado y al pago de las costas procesales.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante el plazo de diez años. Asimismo se acuerda mantener la situación de prisión hasta tanto se materialice la expulsión.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 30-09-2010. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.