Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 11/2011 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 11/11

CAUSA Nº 116/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 82/11

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 4 de febrero de 2.011.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 28-9-10 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 116/10 seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, habiendo sido parte recurrente Carlos Antonio , representado por la procuradora Dª. IRENE CANTO BATALLÉ y asistido por el letrado D. NARCIS SERRA LLOVERA, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:"Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa un grave daño para la salud, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a lapena de UN AÑO DE PRISIÓN y pago de las costas procesales.

Se ordena el decomiso del dinero incautada, y su adjudicación al Estado.

Se ordena la destrucción de la droga aprehendida sino todavía no se ha llevado a cabo".

SEGUNDO : El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Juan Ignacio , contra la Sentencia de fecha 28-9-10 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto del plenario no acredita la existencia de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud.

El recurso merece prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Como venimos diciendo habitualmente a nivel teórico cuando nos enfrentamos a este tipo de hechos, el art. 368 del Código Penal citado castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

El recurrente se adhiere, como ya hizo en su día en el acto del juicio oral, a la teoría del almacenamiento para el autoconsumo, lo que representaría que la conducta resultaría atípica. Conforme a la misma, y siguiendo usos sociales aplicables a otro tipo de objetos lícitos de uso y consumo cotidiano, se podría considerar que la droga que posee una persona esta destinada al consumo propio, aunque exceda de la dosis mínima que puede tomar en un concreto momento dado, sobre la base de que la almacena o hace acopio de la misma tanto para no verse en la tesitura de contactar continuamente con el suministrador, con el peligro que este tipo de situaciones representa al moverse la venta de droga en situaciones marginales y ser delito la venta aunque no la compra, como porque la compra de cantidades más importantes que la del consumo inmediato se obtiene en muchas ocasiones un descuento en el precio total.

Ahora bien, dicha teoría tiene su límite lógico en que no pueden calificarse de acopio la posesión de droga en cantidades desmesuradas o desproporcionadas a un consumo ordinario. Así las cosas en el caso que nos ocupa el recurrente poseía una cantidad total de haschís, aproximadamente 36 gramos, que en modo alguno resulta superior a aquella que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ponderado como la propia del almacenamiento, representada por el consumo medio de una persona acostumbrada a esa sustancia durante una semana, lo que implicaría que a 5 gramos por día, podrían ser tildado de atípico el acopio de aquellas que superasen los 35 gramos de haschís, hallándose lo aprehendido precisamente en ese límite. Ahora bien, esta medición no implica que se haya establecido una frontera cuyas superación es imposible, puesto que la jurisprudencia no ha dado una cifra exacta, sino un promedio, una suerte de ejemplo para poder valorar con mayor simplicidad. De esta forma ni la simple posesión de droga constituye una presunción de que la misma va a destinarse al tráfico ni el hecho de ser consumidor excluye de manera absoluta el propósito de traficar. Serán pues las circunstancias del caso concreto, sin apartar la vista de la cantidad aprehendida, las que nos darán la exacta medida de la tipicidad de cada caso.

La Juzgadora, interpretando los datos que concurren en las presentes actuaciones a modo de indicios incriminatorios concluye en que el haschís encontrado no tenía otro destino que el del tráfico o venta a terceras personas desconocidas. Lo cierto es que ninguno de esos elementos acompañantes y enumerados en la sentencia tienen la capacidad de provocar ese convencimiento en el Tribunal. La medida de todos estos indicios en modo alguno puede producirse de forma cuantitativa, sino valorando la calidad e incidencia en la posesión de cada uno de ellos individual y colectivamente considerado.

En primer lugar hay que señalar que existen datos claramente favorables al recurrente y que no admiten sino una lectura positiva. Así ocurre con el hecho de que la detención se produzca en un control aleatorio, sin que previamente se investigase ni se tuviera noticia policial del condenado, o de que no se hallen junto en el registro de su persona o del vehículo instrumentos aptos para el corte o pesaje. Ahora bien, como ya hemos dicho el resto de los elementos señalados por la Juzgadora admite claramente otra lectura o resultan neutros.

Ciertamente la sustancia aprehendida se hallaba dividida en fracciones perfectamente aptas para su venta, dispuestas en 16 porciones similares en cuanto a su formato y otra mayor; ahora bien, el dato es confuso porque esas porciones tanto pueden ser halladas en poder del que vende como del que ha comprado. No podemos exigir siempre que quien compra para el autoconsumo lo haga de forma que la sustancia que adquiere no este dividida previamente y que sea una labor que se le encomienda directamente a su pericia.

No es cierto que no consten antecedentes de la cualidad de consumidor del condenado, pues desde su primera manifestación ha reconocido la tenencia de la sustancia y su destino al consumo propio por ser habitual de este tipo de droga. Por otro lado el fumar haschís, por su cualidad de droga que no causa grave daño a la salud ni provoca una adicción ni deja especiales señales físicas o psíquicas que puedan ser descubiertas con un rutinario examen médico. La declaración del imputado tiene efectos probatorios respecto de lo que declara, por lo que antecedentes existen; cosa diferente es que a la Juzgadora no le hayan resultado creíbles por insuficientes, lo que a nosotros no nos ocurre.

El acusado no es una persona de recursos importantes, pues carece de trabajo estable, y, según sus propias manifestaciones percibe un total de 700 euros mensuales subsidiados. Ahora bien ello no es óbice para que parte de las cantidades que recibe las dedique al consumo de droga; a este respecto es notorio que para hacerse con cantidades de dinero con las que sufragar las adicciones no siempre se recurre al trabajo, sino que, en la mayoría de las ocasiones se obtiene el dinero preciso para la compra de delitos contra el patrimonio. La poca capacidad económica de una persona poseedora de droga no es sinónimo de indicio incriminatorio negativo, pues, apreciando en conjunto todos los datos de las actuaciones, el acusado era propietario sin embargo del coche en el que fue detenido, propiedad que, desde luego, por viejo que se el turismo, tampoco sería acorde, y por ende sospechosa, con tan escasos recursos económicos, a la vista del precio no sólo del turismo sino de su mantenimiento periódico y de sus consumos.

La posesión de dinero fraccionado nada implica. Dicha situación es ciertamente importante en tanto que reveladora de indicio de tráfico o de posesión para ello en dos supuestos, el primero, la posesión de una suma desacostumbrada, y el segundo, la posesión desordenada en casos visualizados de venta. El segundo supuesto apuntaría a la existencia del inmediato precio recibido, mientras que el primero a la ganancia por la acumulación de ventas no descubiertas. Ahora bien, la suma de 230 euros, si bien es cierto que se halla por encima del importe normal de dinero que puede portar un adulto en nuestra realidad social, tampoco es una cifra exagerada y absolutamente desacostumbrada, especialmente cuando no se ha visto acción alguna que denote una venta en cuya virtud se haya podido obtener como precio.

Por último, el que el recurrente pretendiera eludir el control policial, apreciación especialmente subjetiva de los agentes, dado que cuando se le dio la concreta orden de parar lo hizo sin ningún problema, tampoco es indiciario como sostiene la Juzgadora, dado que la droga es una sustancia prohibida, incluso aunque este destinada al autoconsumo de quien la tiene, de suerte y manera que tratar de pasar desapercibido con bien poco acierto en un control policial es absolutamente normal.

Por todas las razones expuestas entendemos que los datos que nos aporta la Juzgadora pueden recibir una lectura distinta a la incriminatoria que le da, incluso tomados en una interpretación conjunta y sin tratar de desactivarlos uno a uno, lo que implica la revocación de la sentencia y la absolución del condenado.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, absolviendo al recurrente de que las que le fueron impuestas en la instancia.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 28-9-10 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la Causa nº 116/10, debemos REVOCAR la resolución recurrida, ABSOLVIENDO al recurrente del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD por el que fue condenado en la instancia con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución de las que le fueron señaladas en la resolución recurrida.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.