Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 13/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

P.A. 13/11

Diligencias Previas 3800/10

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid.

SENTENCIA Nº 82/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

Magistrados

Dª PAZ REDONDO GIL

D. PASCUAL FABIÁ MIR

En Madrid, a quince de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 13/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por un delito contra la Salud Pública, contra Porfirio , con DNI nº NUM000 , nacido en Bolivia, el día 23/12/1986, hijo de Juan y de Gloria, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM001 Esc. NUM002 , Bajo NUM003 , y contra Abelardo , con DNI nº NUM004 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día 7/8/1984, hijo de Facundo y de Emilia, domiciliado en c/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 NUM007 de Madrid, sin antecedentes penales, el primero en libertad provisional y el segundo en prisión por estas causa sin perjuicio de la ulterior liquidación de condena, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dichos acusados, representados por la Procuradora Dª CELIA FERNANDEZ REDONDO y defendido por el Letrado D. JUAN CORTES MIÑANA; y por la Procuradora Dª MARITA LÓPEZ VILAR y defendido por el Letrado Dª MARIA DE LA NIEVES SANCHEZ-BIEZMA DÍAZ, respectivamente.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, de los artículos 368 y 369.5, del Código Penal . Y, reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de las penas de ocho años de prisión y multa de 150.000 euros, con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, decomiso de la droga intervenida y pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- La defensa de Porfirio en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, por entender que no había cometido ningún ilícito penal.

La defensa de Abelardo en igual trámite, consideró que su patrocinado es autor de un delito contra la Salud Pública, como lo ha calificado el Ministerio Fiscal, pero en grado de tentativa, solicitando se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria, comiso de la droga intervenida y costas.

Hechos

El día 20 de Julio de 2010 tuvo entrada en el Aeropuerto de Madrid Barajas un paquete procedente de Bolivia, cuyo destinatario era el acusado Porfirio y con domicilio de entrega en el locutorio de Transfer Latina sito en Plaza de Olavide de Madrid, como quiera que el referido envío resultó sospechoso, por auto de 21 de Julio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid se autorizó la entrega vigilada del mismo, personándose sobre las 21'50 horas del 22 de Julio de 2010 el también acusado Abelardo , presentando para la retirada del paquete fotocopia de pasaporte del inculpado Porfirio , documento que éste le había facilitado para la recogida del mismo.

Aperturado el paquete en cuestión contenía zapatos y sandalias provistos de dobles fondos en cuyo interior se contenía 10 paquetes con un peso de 1507 gramos de cocaína con riqueza de 70,6%, 16 paquetes con un peso de 103,4 gramos con riqueza de 75,4% y 22 paquetes más con peso neto de 590 gramos de cocaína con una riqueza del 79,1%. La sustancia, destinada al tráfico ilícito alcanza un valor en venta al por mayor de 78.126,33 euros.

El acusado Abelardo está en prisión por estos hechos desde el 23/7/2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha aceptado prácticamente en su integridad el relato de hechos del Ministerio Fiscal porque, cuando éste ha probado plenamente su tesis acusatoria, carece de sentido variarlo e incluso se corre el riesgo de introducir algún hecho perjudicial para los acusados no incluido en el relato fáctico de la acusación.

En efecto, la llegada del paquete postal y su destinatario está probada en las actuaciones sumariales, donde igualmente se documenta la autorización de entrega controlada por el Fiscal. Los primeros extremos han sido, además, reconocidos en el acto del juicio oral por el acusado Abelardo y ratificados en el mismo acto por los agentes de Policía (Guardia Civil) que intervinieron en las actuaciones.

Del relato de hechos se desprende que el acusado Porfirio estaba claramente al corriente de que llegaría el paquete y por ello, con antelación, hizo entrega al acusado Abelardo de la fotocopia del pasaporte para que fuera a recogerlo al lugar de destino. Y ésta es la conclusión a la que llega la Sala por el resultado de la prueba practicada y declaraciones de los acusados. Aunque Porfirio mantiene no saber nada de lo ocurrido, es incomprensible para una mente normal que sin conocerse de nada, como afirma Porfirio , tenga fotocopia del pasaporte de éste el otro acusado. No es creíble tampoco que una persona resida en España sin estar legalizado y diga que perdió el pasaporte y no se preocupe tan siquiera de denunciar tal desaparición, con el riesgo que ello lleva consigo, tanto a efectos de identificación, expulsión, posible imputación de hechos delictivos usando de tal documento, llevados a cabo por terceras personas, etc.

Más convincente ha sido el reconocimiento de hechos llevado a cabo por el acusado Abelardo , que fue el que por encargo de Porfirio fue a recoger el paquete con droga, a cambio de una compensación, pactada entre ambos, de 100 euros. No es normal que Abelardo sin conocer al coacusado de tiempo atrás acepte tal encargo, ni tenga en su poder documentación relativa al mismo, ni tenga, por tanto, que conocer la llegada del envío, sino es porque el acusado Porfirio lo conoce y se lo comunica, dándole los medios para que haga el encargo. Encargo hecho bajo la excusa de que tiene que trabajar y no puede recogerlo, lo que es muy improbable, pues siempre se tiene tiempo, no como en éste caso que trata de evitar el peligro que corre al ir a recogerlo personalmente y que pone en evidencia que conoce el contenido ilícito del paquete postal.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de droga del artículo 368 y 369.5 del Código Penal . Ocioso es decir, que la cocaína es muy nociva a la salud por su capacidad de afectar al corazón y al sistema circulatorio en general y de deteriorar el sistema nervioso central y que el tipo agravado por notoria importancia de la cantidad poseída, ha sido elevado por la interpretación de ese concepto indeterminado hasta 750 gramos en la última jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El delito está consumado. En efecto, salvo que se considere que todo son formas de participación en un único y gigantesco delito contra la salud pública, universal y proteico, el paso de la droga, incluso de la misma droga por distintos escalones va dando vida a distintas acciones, susceptibles de tipificación y enjuciamiento autónomos. Ello significa que quien va a Correos a recoger un paquete que contiene droga, que ya ha llegado a España sin su conocimiento ni necesidad alguna de contar con él para esa llegada, puede ver enjuiciada su conducta separadamente del delito consumado que cometieron quien envió la droga y quien ordenó o aceptó su envío, pues él está al margen de esas decisiones y su acción, en puridad posterior a la consumación de aquél o aquellos delitos, es el inicio de una nueva acción típica de distribución, que puede quedar en mera tentativa si es detenido al ir a recoger el paquete o inmediatamente después de recogerlo cuando aún no ha tenido disponibilidad sobre él. Pero si el paquete es enviado y llega es precisamente porque se posibilita su envío, facilitando un domicilio de recepción del mismo, se hace evidente que sin la conducta facilitadora no se hubiera producido la llegada ni aún el envío de la droga y que por lo tanto la capacidad de disposición sobre ésta no se inicia con la entrega del paquete, como no se inicia con ella una nueva acción típica de distribución de lo enviado, sino que esa capacidad de disposición se produce desde el momento en que se está de acuerdo en que se envíe y reciba la droga, a partir del cual acuerdo y de su materialización en estos actos concretos de envío a la dirección pactada, el delito está consumado, delito que no se inicia con la eventual distribución ulterior sino con el acuerdo en enviar la droga seguido de los actos ejecutivos, dimanantes de dicho acuerdo de puesta en circulación, suficientes para dar lugar a la consumación del delito. No cabe pues hablar, como hace la defensa de Abelardo de delito contra la salud pública en grado de tentativa, por las razones expuestas en el anterior razonamiento jurídico.

TERCERO.- Autores del indicado delito son los acusados Porfirio y Abelardo , en los términos del art. 28.1 del Código Penal , en relación con el art. 368 y 369.5 del mismo texto legal, puesto que son autores de una conducta que facilitó el envío, transporte y llegada de la droga a España, en términos tales que suponen, no sólo la realización material de la conducta típica, sino el condominio del hecho en unión del remitente de la droga.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Tribunal, tendrá en cuenta, como circunstancias a favor de los acusados para imponer la pena en su extensión mínima, la ausencia de antecedentes, sus edades, cantidad de droga ocupada y situaciones familiares y sociales que concurren en ellos, por ello la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 150.000 euros se entiende ajustada a la culpabilidad de los acusados por los presentes hechos.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo, conforme al art. 374 del Código Penal , procede declarar el comiso de la droga ocupada.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

1º.- CONDENAR a los acusados Porfirio y Abelardo como autores del calificado delito contra la Salud Pública por tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 1 día de prisión a cada uno de ellos y multa de 150.000 euros, con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.

2º.- ACORDAMOS la ocupación y destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se abonarán a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, en este Tribunal, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días hábiles y de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.