Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 44/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 44/2011- P.A-

Procedimiento de Origen : Procedimiento Abreviado 5345/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción 31 de Madrid

SENTENCIA Nº 82/2011

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas:

Dª. TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a catorce de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5345/2010 , procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 31 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Arturo con PASAPORTE número NUM000 nacido el veinte de marzo de 1983 en Lima (Perú) hijo de Tomás y de Ana; en prisión por esta causa desde el catorce de abril de 2010, estando representado por la Procuradora Dña. María Inmaculada Díaz -Guardamino y defendido por la Letrada DÑA. Eva Aragón Fernández, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso San Román Ibarrondo y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1º y 369.1.5º del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de ocho años de prisión para Arturo inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 800.000, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 14 de septiembre de 2010, sobre las 6'45 horas, Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo NUM001 de la compañía IBERIA, procedente de Lima, llevando en el interior de una maleta, entre las prendas de ropa 63 envoltorios de una sustancia que en el posterior análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 3970'4 gramos y una pureza del 83'5 % lo que supone un total de 3315'28 gramos de cocaína pura, que Arturo transportaba con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 429.761'71 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Arturo al introducir en nuestro país llevando ocultos en el interior de una maleta, un total de 3315'28 gramos de cocaína pura, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1-5ª del Código Penal en la vigente redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010y al ser el total de la cocaína aprehendida, 3315'28 gramos de cocaína pura, muy superior a los 750 gramos que la Jurisprudencia establece como cantidad a partir de la cual la cocaína objeto del delito debe de considerarse de notoria importancia.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en primer lugar en el acto del juicio oral el acusado mantiene que trajo la maleta por un encargo de un amigo suyo cuyo nombre desconoce y que le pagaba 2000 euros por transportarla pensando él que podía llevar unas chaquetas y unas sábanas. Es evidente que no parece creíble que el acusado creyera que le iban a pagar dicha cantidad por transportar unas prendas de vestir o unas sábanas por lo que hay que inferir que sabía que lo que llevaba en el interior de la maleta era algo ilícito y además conocía que se trataba de droga puesto que la maleta era su único equipaje encontrándose la droga, con un peso bruto de de más de cuatro kilos, en unos dobles fondos de la misma, lo que incrementaría considerablemente su peso, de lo que hay que concluir que evidentemente Arturo realizó el transporte de la mercancía con pleno conocimiento de que lo que traía era cocaína y como consecuencia de que le iban a abonar una cantidad de dinero por realizar dicho transporte, introducir esa droga en España y facilitar así que la misma sea distribuida entre terceras personas.

Los agentes de Policía que prestan declaración en el acto del juicio afirman que realizaron un control aleatorio del vuelo procedente de Lima descubriéndose en la maleta facturada por el acusado unos dobles fondos en los que estaba oculta la sustancia intervenida.

La valoración de la droga intervenida consta al folio 44 de las actuaciones, y el análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, obrante a los folios 44 a 47 de la causa y 93 a 95 en documento original, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína con el peso y pureza que se ha indicado en el relato fáctico de esta sentencia y que supone un total de 3315'28 gramos de cocaína pura, resultando de todo lo expuesto y en consecuencia, plenamente acreditada la comisión por el acusado del delito contra la salud pública del que se le acusa.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta la importante cantidad de cocaína transportada con una elevada pureza, y por otra parte las circunstancias del acusado que carece de antecedentes penales anteriores y afirma que pasaba por dificultades económicas se entiende proporcional imponerle la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además procede imponer a Arturo la pena de multa equivalente al tanto del valor de la droga intervenida esto es 429.761'71 euros, no entendiendo este Tribunal que, tal como pretende la defensa pueda serle impuesta en aplicación del art. 377 del C.P . respecto a determinar la cuantía de la multa por el beneficio que el acusado mantiene que iba a recibir por el transporte de dicha droga, puesto que no existe prueba alguna de que realmente fuera esa la cuantía de su remuneración, y en consecuencia debe de aplicarse la opción de la determinación de la multa en atención al valor de la droga transportada tal como lo entiende la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 12 de abril de 2011 .

CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar por lo que en el presente supuesto procede acordar el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Arturo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º-5ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 429.761'71 € de MULTA , imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga intervenida.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.