Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 84/2009 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.

MAGISTRADOS

D.a Francisca Soriano Vela

D. Ángel Llorente Fernández de la Reguera (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a de 14 febrero de 2011.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 84/2009 , correspondiente al Procedimiento abreviado no 31/2009, procedente del Juzgado de Instrucción no 2 de Puerto de La Cruz , seguido contra D. Miguel , mayor de edad, nacido el en , con Documento de Identidad no NUM000 , por delito contra la salud pública, representado por el procurador María del Pilar González Casanova y defendido en juicio por la letrada Da Eva Ripollés Molowny, en el que ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por el Juzgado instructor y recibidas en fecha 05 de noviembre de 2009 , designándose ponente.

Por auto de fecha de se admitió la prueba propuesta y se senaló para el acto del juicio la audiencia del día 1 de febrero de 2011 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos objeto de imputación como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, tipificado en el artículo 368, del Código Penal , en relación con los arts. 374 y 377 , del que es autor al acusado, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de cuatro anos de prisión y multa de 250 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, con el comiso y la destrucción de las sustancias incautadas.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

Con carácter alternativo a la absolución interesó la aplicación al acusado de las atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6 y de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal .

Hechos

Probado y así se declara que: Sobre las 4:30 horas de la madrugada del día 19 de marzo de 2006 los agentes del cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales NUM001 y NUM002 fueron comisionados para realizar un servicio de vigilancia en la zona de la Avenida del Generalísimo de la localidad de Puerto de la Cruz, al tener informaciones de que en los locales de ocio de ese lugar se traficaba a pequena escala con sustancias estupefacientes, por aprehensiones de droga realizadas anteriormente a algunos consumidores.

Llamó la atención de los funcionarios policiales que el acusado, Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactara con unas personas en la vía pública y bajara a un parking cercano, para inmediatamente después realizar un intercambio de lo que podía ser droga por dinero, por lo que le hicieron un seguimiento. Los agentes presenciaron una segunda operación idéntica a la anterior, lo que confirmó sus sospechas de que la persona vigilada podría estar vendiendo alguna sustancia prohibida, como así era.

Sobre las 5:15 horas, se produjo la misma situación con un tercero, decidiendo entonces los funcionarios de policía actuar, interceptando a Alexis , a quien encontraron en el bolsillo de su pantalón tres comprimidos de MDMA y procediendo a detener al acusado, quien ocultaba en su ropa interior dos bolsas que contenían MDMA con un peso neto de 0'2109 gramos y una riqueza del 83'3% y cocaína con un peso neto de 0'3695 gramos, con una riqueza del 22'81%, así como una porción de pastilla de MDMA con un peso de 0'0859 y una riqueza del 30'25%, llevando en su poder la cantidad de 92'30 euros procedente de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave dano a la salud, en su actual redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el pasado 23 de diciembre, la cual ha de ser aplicada con carácter retroactivo al ser más favorable para el reo la penalidad establecida.

Este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines, supuesto este último que concurre en la actuación del acusado.

El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas y para determinar este concepto normativo ha de acudirse a normas extrapenales contenidas en determinados Convenios Internacionales que han sido suscritos por Espana y se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en este caso a las listas anexas a la Convención Única de Viena de 1961, que incluyen la cocaína entre las sustancias prohibidas (lista I del Convenio único sobre sustancias estupefacientes, BOE 4-11-1981 ) y el MDMA, sustancia psicotrópica perteneciente a la familia de las anfetaminas (metilnodioximetanfetamina), conocida popularmente como "éxtasis", incluida en la lista I del Convenio de 1971 .

La cocaína ha sido considerada por la Jurisprudencia desde antiguo como una de las drogas que causan grave dano a la salud (ver STS 1740/03 de 22 de diciembre , entre otras muchas), por concurrir en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: ser lesiva para la salud, crear un alto nivel de dependencia en el consumidor, provocar un considerable número de fallecimientos y por su grado de tolerancia. Lo mismo ocurre con respecto al MDMA (ver STS de 26-3-2004 , entre otras muchas).

Por otra parte, este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un dano concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad. Su finalidad es precisamente la de impedir estas conductas por el peligro inherente que entranan para la sociedad en su conjunto. El tipo subjetivo de este delito reside en la concurrencia de un ánimo tendencial de destinar al tráfico hacia terceros la droga poseída.

En el caso enjuiciado la tenencia de droga con fines de tráfico es lo que ha de acreditarse para establecer la culpabilidad del imputado. Este elemento subjetivo del injusto ha de determinarse a través de un juicio de inferencia que debe realizarse valorando el conjunto de las circunstancias concurrentes. El dolo en esta clase de delitos exige la concurrencia de dos elementos: el conocimiento de que la sustancia poseída es una droga prohibida y la voluntad de realizar con ella actos para promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceros.

En el supuesto enjuiciado existe un elemento objetivo incuestionable, cual es la posesión por el acusado en el momento de su detención de dos envoltorios de plástico que contenían una sustancia en polvo y media pastilla. El informe analítico que obra al folio 40 de la causa establece que las sustancias incautadas al acusado fueron identificadas como cocaína, con un peso de 0'3695 gramos y un grado de pureza del 22'81 % y como MDMA, con peso de 0'2109 gramos y 0'0859 gramos, con una riqueza del 83'3% y el 30'25%, respectivamente. En el siguiente documento (folio 41) se comprueba que las muestras 1 y 2 estaban envasadas en bolsas, mientras que la muestra 3 es un trozo de pastilla, perteneciente todo ello al encartado Miguel , lo que concuerda con lo consignado en el atestado.

Ninguna de las partes ha impugnado o cuestionado este informe, ni hay razón para ello, estando por tanto acreditada la posesión de esas sustancias prohibidas por el acusado, restando por determinar si la tenencia tenía como finalidad la de facilitar su consumo ilegal por terceras personas; es decir, si estamos o no ante un supuesto de posesión de droga destinada al tráfico, en cuyo caso el delito estaría consumado.

SEGUNDO.- De la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio, conforme a los principios contenidos en el art. 741 de le ley procesal penal, se desprende lo siguiente.

En primer lugar que las cantidades de droga que el acusado portaba cuando la policía le detuvo no son significativas para inferir de ese hecho objetivo que estuvieran destinadas a venderlas a un tercero, pues entran en los márgenes estimativos para el consumo diario de un adicto establecidos por la jurisprudencia. No es descartable a priori la posibilidad de que la posesión fuera para el autoconsumo, según dijo el encausado en su primera declaración, teniendo en cuenta además que poco después de ser puesto en libertad acudió a un centro de atención a las drogodependencias por un cuadro de dependencia a la cocaína, al que ya había asistido con anterioridad, aunque no llegando a seguir el tratamiento, según el certificado aportado por la defensa en el acto del juicio.

Tampoco estamos ante cantidades insignificantes que no lesionarían el bien jurídico protegido, habida cuenta que la droga poseída tiene aptitud suficiente para danar la salud, pues rebasa los mínimos psicoactivos, establecidos en 50 miligramos para la cocaína en los informes del Instituto nacional de Toxicología que han sido aceptados por la jurisprudencia.

Hay que considerar también que la posesión de escasas cantidades de droga constituye una norma de conducta seguida habitualmente por los vendedores callejeros que se dedican al menudeo, para procurar la impunidad de su actividad delictiva.

Por lo tanto, la posesión de la droga no es en este caso criterio excluyente de uno de los elementos del tipo subjetivo. Sería, por calificarlo de alguna manera, un hecho neutro en el sentido de que no cabe inferir racionalmente de sus características generales -como cantidad, calidad o distribución-, que la tenencia por el acusado estuviera vinculada a la transmisión a terceros.

TERCERO.- Hay que analizar la conducta del encausado en los momentos inmediatamente anteriores a su detención para discernir si la droga que llevaba consigo en ese momento, u otra de la que hubiere podido desprenderse antes, no era para consumirla él, sino para venderla, en función de la prueba practicada en el juicio oral.

En primer lugar se van a valorar sus declaraciones en el juicio, donde afirmó que estaba en una discoteca próxima al parking, de la que salió en dos ocasiones. Admitió que bajó al aparcamiento dos veces, una de ellas para orinar y la segunda para ver a una chica. Reconoció que llevaba consigo las sustancias y el dinero que la policía le incautó y negó que hubiera vendido droga a nadie. Manifestó que al tal Dinesh lo conoce porque viven en el mismo barrio y que no le vendió nada, que fue al contrario, Alexis le ofreció pastillas y el dinero que llevaba lo había ganado esa noche en el bingo. Dijo que la droga la adquirió para su propio consumo, ya que era consumidor esporádico de fines de semana. El acusado ha mantenido siempre esta versión y la ley le reconoce su derecho a no autoinculparse, por lo que hay que ver si existen otras pruebas que demuestren su culpabilidad.

De la declaración de los agentes de policía en el juicio, previo el preceptivo juramento o promesa de decir la verdad y sometida a contradicción, se desprende lo que sigue:

Que por actuaciones anteriores en una zona de ocio cercana a la Avenida del Generalísimo de Puerto de la Cruz, en la que se habían levantado previamente actas de aprehensión de drogas, se tenía conocimiento de la existencia de venta a pequena escala, por lo que se estableció un dispositivo de vigilancia policial.

Los agentes integrantes del servicio que declararon en el juicio (policías nacionales con carnés profesionales NUM001 y NUM002 ) manifestaron que iniciaron una vigilancia discreta sobre las 4:30 de la madrugada y les llamó la atención un individuo que entablaba conversación en la calle con algunas personas, comprobando que en dos ocasiones bajó a un parking próximo para regresar inmediatamente después e intercambiar algo que no podían ver con las personas con las que había previamente contactado. Esta conducta infundió sospechas a los agentes, que le estuvieron observando durante más de media hora, respecto a que estuviera vendiendo alguna clase de sustancias estupefacientes. Sobre las 5:15 horas vieron que la persona vigilada contactó con un tercero, bajó nuevamente al aparcamiento e inmediatamente después entrelazaba las manos con ese joven y le entregaba algún pequeno objeto, por lo que decidieron actuar e identificar a ambos. La persona observada era el hoy acusado, quien ocultaba en su ropa interior dos envoltorios de plástico que contenían cocaína y MDMA, así como media pastilla de "éxtasis" de color gris, con la inscripción "Mitsubishi". El otro joven fue identificado como Alexis , quien llevaba consigo tres pastillas de "éxtasis" también de color gris con el nombre "Mitsubishi" y otra de color blanco, con el nombre de R-15.

Los testigos policías explicaron que este último accedió voluntariamente a declarar, por lo que le trasladaron a las dependencias policiales. En la declaración escrita en sede policial se hacer constar como manifestación del testigo que la persona a quien detuvo la policía le había ofrecido dos pastillas de éxtasis, que le compró por un precio de 20 euros. Se anade incluso, como consta en el atestado (folio 9) con la firma del declarante y los agentes intervinientes, que había comprado esa noche a la misma persona otras dos pastillas por igual precio.

Este testigo directo no fue localizado en la fase de instrucción y compareció a juicio tras averiguarse que estaba en prisión por otra causa, siendo trasladado a la sede del Tribunal. El Sr. Alexis prestó declaración después de los agentes y declaró en el juicio algo totalmente distinto a lo que consta documentado en la declaración firmada por él que obra en el atestado.

En el plenario este testigo manifestó que no era cierto que hubiera comprado al acusado las pastillas que le intervino la policía, las cuales dijo haber comprado a otra persona dentro de la discoteca. Reconoció su firma en la declaración del atestado, pero dijo que no se acordaba de lo que había declarado porque estaba borracho y bajo los efectos de las pastillas. Instado por el Tribunal a aclarar esas contradicciones respondió que la policía le amenazó con estar tres días en el calabozo y que por eso dijo lo que consta en el atestado.

CUARTO.- De haberse confirmado la declaración del testigo en sede policial o incluso en el caso de que no hubiera sido posible su localización, el asunto no ofrecía dificultad desde el punto de vista probatorio. La declaración de los agentes es coherente, está llena de lógica y ha sido corroborada por otros elementos periféricos: la presencia de la persona en un lugar de ocio en horas de la madrugada, en una zona en la que se consume y trafica con drogas, sus contactos previos con varias personas debidamente observados por los agentes, una misma manera de proceder (conversación, bajada al parking, intercambio de algo), su detención al tercer intercambio y la confirmación de que llevaba droga consigo, así como dinero de las posibles transacciones anteriores, con la interceptación también del posible comprador que lleva unas pastillas en el bolsillo y sin dinero (que previsiblemente se había gastado en comprarlas), las cuales coinciden en sus características con la media pastilla incautada al acusado (de color gris, con logotipo de la marca "Mitsubishi).

Hay que analizar si lo declarado en juicio por el testigo impide considerar que exista prueba legalmente válida para que el Tribunal pueda dar por destruida la presunción de inocencia que ampara al acusado, partiendo de que la Sala está convencida de su culpabilidad, pues se cree a los agentes de policía y no considera fiable la versión del Sr. Alexis .

En el proceso penal rige el principio de la libre valoración de la prueba practicada en juicio a instancia de las partes, que ha de ser apreciada "en conciencia" por el Tribunal, como senala el art. 741 de la LECr . La "conciencia" no equivale al criterio íntimo o personal del órgano de enjuiciamiento, sino a una apreciación lógica, imparcial y debidamente motivada para que sea conocida por el justiciable y, también, por el Tribunal que conozca de un eventual recurso contra la Sentencia.

En este caso y por razones difícil de expresar derivadas de la inmediación y de la experiencia, se otorga credibilidad al dicho de los policías (lógico, imparcial, coherente, persistente, corroborado por otros datos, convincente, en definitiva) y nulo valor al de otro testigo (contradictorio, carente de lógica). Sin que ello suponga privilegiar ningún testimonio apriorísticamente, como principio general la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y los testimonios en juicio de los funcionarios pertenecientes a los distintos cuerpos policiales gozan de credibilidad, salvo prueba en contrario, pues son profesionales imparciales, cuya actuación está regida por el respeto al ordenamiento jurídico y tiene por objeto la investigación y persecución de los delitos, funciones que les atribuye la ley.

Si hacemos abstracción de lo declarado por el referido testigo y no tomamos en cuenta su testimonio (ni a efectos inculpatorios en la declaración policial, ni exculpatorios en la judicial), existen los indicios ya apuntados de los que racionalmente se infiere que el acusado portaba la droga para traficar con ella y es culpable, por tanto, del delito por el que viene acusado.

Respecto a la posible comisión por el testigo de un delito de falso testimonio en causa judicial, el Tribunal deja apuntada esta posibilidad, por si el Ministerio Fiscal estimare que concurren circunstancias bastantes para interesar la incoación de causa penal por delito del art. 458 del CP .

QUINTO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no cabe apreciar la atenuante de drogadicción alegada por la defensa del art. 21.2a del CP , basada en que la actuación del culpable se debió a su grave adicción a las drogas.

Para poder aplicar esta atenuante no basta con que el sujeto activo sea toxicómano, es necesario que su actuación delictiva sea consecuencia de una grave adicción que incida como elemento desencadenante del delito. Es el inculpado quien debe probar una circunstancia que no puede presumirse exclusivamente del mero hecho de la toxicomanía. En este caso la documentación aportada no es demostrativa de una adicción severa, sino de un consumo esporádico los fines de semana, que no ha determinado siquiera el sometimiento a un tratamiento de deshabituación.

Por otra parte, para acreditar la relación de causalidad entre la adicción y el hecho delictivo lo usual es que la persona en el momento de su detención solicite asistencia médica, lo que fue rechazado por el encausado, tanto en la diligencia de lectura de derechos en sede policial, como también en el Juzgado de Instrucción, razones todas ellas que hacen inaplicable esta circunstancia atenuatoria.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas es de destacar que esta causa penal sin especial complejidad ha sufrido un excesivo retraso en su tramitación, pues desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento han transcurrido casi cinco anos.

Esta atenuante, que se incorpora a las generales de nuestro Código Penal a partir de la última reforma (LO 5/2010 de 22 de junio ), fue de creación jurisprudencial, hasta que el legislador ha decidido otorgarle "carta de naturaleza", según se explica en la exposición de motivos. Es una manera pragmática de regular las consecuencias legales derivadas del anómalo funcionamiento del servicio público de la Justicia el cual, por sus problemas estructurales, no es capaz de cumplir, en no pocas ocasiones, aquello que la Constitución y los tratados internacionales le exigen: dar una tutela efectiva a los ciudadanos en el marco de un proceso justo sin indebidas dilaciones. Es en la práctica una de las atenuantes que más se aplican y ello pone de manifiesto la existencia de un problema estructural del sistema de Justicia para funcionar eficazmente. El hecho mismo de que se haya consagrado legalmente como una atenuante ordinaria, y por tanto con vocación de permanencia, tiene la ventaja pragmática de dar solución a un problema tan indeseado como real, pero quizás el inconveniente ontológico de asumir la lentitud como un mal endémico de la Administración de Justicia, cuya solución se atisba a largo plazo por el propio legislador. Llama la atención que el fundamento atenuatorio de esta nueva circunstancia no tenga que ver, como todas las demás, con la conducta del culpable en relación con el delito cometido, sino con un elemento externo: un retraso excesivo motivado por el funcionamiento deficiente de un servicio público, ajeno por completo a la actuación del condenado, el cual puede verse favorecido o no por una circunstancia aleatoria.

En este caso, en fin, el retraso en la tramitación del procedimiento debe ser calificado de extraordinario, por injustificado, no proporcional a la complejidad del asunto y ajeno a la conducta del acusado, por lo que debe ser aplicada esta atenuante con el carácter de ordinaria, atendiendo al caso concreto y a la jurisprudencia (ver, por todas, la STS no 505 de 14-5-2009 ), lo que lleva a imponer la pena legalmente prevista en su grado mínimo.

En relación con la multa que lleva aparejada el delito contra la salud pública como pena conjunta pecuniaria, su cuantía ha de ser proporcional al objeto del tráfico (arts. 368 y 369 ), y en su determinación debe tenerse en cuenta, el precio final o las ganancias que esperan obtenerse, lo que hace necesario "que en las instrucciones de las causas por estos delitos se practiquen periciales que informen sobre su valor en el mercado atendiendo las sucesivas mezclas que sobre el objeto del delito se puedan realizar, aumentando, consecuentemente, su valor y las expectativas económicas del hecho delictivo (...) la valoración de la sustancia tóxica, presupuesto para la determinación de la pena" (STS 6-3-2008 ) y su determinación debe ser objeto de prueba plena.

En la causa no se practicó prueba alguna con tal finalidad, ni existe un informe pericial de valoración, sino únicamente la mera referencia a su valor de mercado en el atestado policial, cuyos criterios de estimación son desconocidos. No existen por consiguiente elementos probatorios para la determinación de la cuantía de la pena, lo que excluye su aplicación en este caso.

Según lo recogido en el artículo 374.1.1a del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida, así como del dinero igualmente intervenido, a lo que se dará el destino de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , al acreditarse en juicio su relación con el tráfico de drogas.

SEXTO.- Se deben imponer las costas de este juicio al acusado al dictarse un fallo condenatorio, en base a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, a la pena de tres anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. Asimismo se decreta el comiso del dinero y la destrucción de las sustancias intervenidas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a D./Dna. Ángel Llorente Fernández de la Reguera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe