Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 77/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 82

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

D. Aurelio Santana Rodríguez.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 17 de Febrero del ano dos mil once.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante la Sección 6a de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado No 77-10, procedente del Juzgado de Instrucción no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, contra Felicisimo , mayor de edad al constar nacido el 2'0 de Enero de 1.978, hijo de Ussman y Ramatu, natural de Guinea Bisau y con Pasaporte de dicha nación no NUM000 , por un delito contra la Salud Pública, representado/s por la procuradora Sra. Sicilia Romero y asistido del letrado Sr. Ela Abeme, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 21 de Noviembre del ano en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave dano a la salud comprendido en el artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Felicisimo , no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, para quien pidió la pena de cinco anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 75.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada mil Euros impagados y al pago de las costas procesales,

Asimismo interesó el comiso de la droga y su destrucción si no se hubiese hecho ya.

TERCERO.- La defensa admitió los hechos pero pidió que se le impusiera la pena de tres anos de prisión.

Hechos

Probado y así se declara que: sobre las 18,45 horas, del día 10 de Enero de 2.010, efectivos de la Guardia Civil que se hallaban de servicio en el muelle de Santa Cruz de Tenerife, al resultarles sospechoso su comportamiento por presentar evidentes síntomas de nerviosismo, procedieron a identificar y a registrar al natural de Guinea Bissau, Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que acababa de llegar procedente de Las Palmas de Gran Canaria en un buque de la naviera Armas. Al no hallarle nada y a la vista de las continuas contradicciones en las que incurria sobre el motivo de su visita a la isla, fue requerido para ver si voluntariamente accedía a que le realizasen una exploración radiológica para determinar si llevaba algún tipo de sustancia estupefaciente en el interior de su organismo, a lo cual accedió. A tal fin fue trasladado al Hospital "Ntra. Sra. de La Candelaria", donde le practicaron la mentada prueba, comprobándose a través de ella que efectivamente llevaba objetos extranos en su organismo, quedando en ese instante ingresado en el mentado centro hospitalario bajo prescripción médica para ver si los expulsaba, siendo en todo momento acompanado por efectivos de la Guardía Civil.

Sobre las 20,50 horas de ese mismo día, procedió a expulsar once cápsulas conteniendo la sustancia estupefaciente conocida por heroína, la cual causa grave dano a la salud, y desde esa hora hasta las 5,00 horas del día siguiente, evacuó otras treinta y cuatro más conteniendo igual sustancia estupefaciente. El total de cápsulas que Felicisimo llevaba dentro de si ascendió a cuarente y cinco, conteniendo entre todas ellas 446,4 gramos de heroína con una pureza del 36,4% y que pensaba introducir en la islas para su posterior venta y con la que se hubiese podido obtener un beneficio ilícito de 27.636,62 Euros.

El acusado lleva en prisión preventiva por esta causa desde el 12 de Enero de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia de una sustancia como la heroína, la cual tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 sobre sustancias estupefacientes, ambos ratificados por Espana, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave dano a la salud como así ha senalado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ( STS 29-12-97 o 30-1-98 , entre otras muchas), para su posterior distribución en esta isla a los consumidores.

Que se trataba de dicha droga en la cantidad y dosis psicoactiva especificada en el relato fáctico de esta sentencia no ofrece la menor duda al resultar así acreditado por su análisis cuantitativo y cualitativo elaborado por la dependencia de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife (folio 109), y que al no haber sido cuestionado damos pleno valor probatorio. Y su preordenación al tráfico -elemento subjetivo del tipo- se deduce de la cantidad intervenida (446,4 gramos con una pureza del 36,4%), la cual escapa de los parámetros del propio consumo, mas aún cuando el Sr. Cande admitió en la vista oral que esa era su finalidad y no se ha constatado que él fuese consumidor.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Felicisimo , por su participación directa y voluntaria en su ejecución (art. 28 del C. Penal ) y ello al reconocer como cierto la tenencia en el interior de su organismo de la droga incautada y además en la cantidad que lo fue. Hecho este corroborado por la testifical depuesta por el agente de la guardia civil no NUM001 , que fue uno de los que le interceptó en el muelle de Santa Cruz y posteriormente lo acompanó hasta el complejo hospitalario donde la expulsó. Y aunque es cierto que el acusado también adujo en la vista oral que creía que lo que le habían dado e ingerido era coaína, su exposición en ese sentido no cambia en nada la calificación jurídica de los hechos ni la pena a imponer en la medida que la cocaína, al igual que la heroína, tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud.

TERCERO.- No concurre en Felicisimo ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

CUARTO.- Que a tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66.1 y 6o y 368 del Código Penal la pena a imponerle, teniendo en consideración la cantidad de droga le fue incautada (446 gramos), con una pureza en heroína de un poco mas del 36% (36,4 %), que hace, aproximadamente, unos 160,56 gramos de heroína pura, o sea, mas de la mitad de los trescientos gramos que nuestra jurisprudencia viene senalando para considerarla cantidad de notoria importancia y, en consecuencia, para poderle ser de aplicación la agravación punitiva prevista en el mentado texto legal ( STS 11-1-01 , 15-7-04 , entre otras), -tras la reforma operada por la L.O.5/2010, de 22 de Junio , del texto punitivo esa agravación estaría comprendida entre 6 anos y un día de prisión y 9 anos-, siguiendo además el criterio punitivo que para casos similares fija esta Audiencia Provincial, se estima oportuno la imposición de cuatro anos y tres meses de prisión habida la gravedad de su proceder por las consecuencias nocivas que conductas como la suya tienen en la sociedad, y no así la mínima de tres anos solicitaba por su defensa al no concurrir en su persona ninguna circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal y tampoco la cantidad de droga que portaba se puede considerar insignificante.

Asimismo, procede imponerle una multa de 60.000 Euros, habido el importe que hubiese podido obtener la heroína que le fue incautada en el mercado iícito según la valoración reflejada en el atestado, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago previa acreditación de insolvencia .

QUINTO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 374 del Código Penal se debe decretar el comiso de la droga intervenida al acusado

SEXTO.- Igualmente, se le debe imponer las costas de este juicio con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin que concurra en su persona ninguna circusntancia modificativa de su responsabilidad criminal a la pena de CUATRO ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de SESENTA MIL EUROS (60.000) o UN MES de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediendo a su destrucción si no se hubiese hecho ya.

Abónese al condenado, una vez firme esta resolución, para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo del que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrado que la suscriben, encontrándose celebrando en audiencia pública. Doy fe.