Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 22/2011 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-37-1-2011-0000468

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 22/2011-C -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 376/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 11 DE VALENCIA

Juzgado de Instrucción núm. 13 de Valencia, PALO 29/10

SENTENCIA Nº 82/11

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ

Magistrados/as

D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA

DÑA. MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En Valencia, a ocho de febrero de dos mil once

La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia núm. 513/10 de fecha 10 de noviembre de 2010 , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 11 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 376/2010, por delito de quebrantamiento de condena.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Fernando , representado por el Procurador de los Tribunales Mª JOSE VAÑO BONET y dirigido por el Letrado MARIA DOLORES PEREZ PINAZO; y en calidad de apelado MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: "En virtud de Auto de fecha 29.12.08 dictado por la Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° Tres de Valencia en Diligencias Urgentes núm. 44/08 le fue impuesta Fernando , mayor de edad, natural de Colombia, en situación regular en españa la prohibición de presentarse en el domicilio de su ex compañera, Apolonia , acercarse a la misma o permanecer intencionadamente en los lugares en que se encuentre o en sus proximidades así como la de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento. Dicha resolución fue notificada personalmente al acusado el día de su fecha siendo requerido para que se abstenga de aproximarse y comunicarse en cualquier lugar o domicilio donde se encuentre Apolonia , advirtiéndole expresamente de que en caso de no dar cumplimiento a lo ordenado podrá incurrir en responsabilidad criminal por el delito de quebrantamiento de medida cautelar. El acusado pese a tener conocimiento de dicha resolución y las limitaciones que conllevaba y las consecuencias de su incumplimiento el día 13 de febrero de 2009 por la tarde llamó por teléfono a Apolonia para hablar del regalo de cumpleaños de la hija que tienen en común y el 16 de marzo de 2009 para decirle que había sido citado en el Juzgado a la mañana siguiente para declarar sobre el incumplimiento de la prohibición judicialmente impuesta.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Fernando , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo legal, a la pena de diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Fernando se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que condena a al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de la medida de prohibición de comunicación con su expareja resulta impugnada invocando, de un lado, la errónea apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio, y, de otro lado, el error de prohibición excluyente, a su juicio, del dolo típico.

SEGUNDO.- El denunciado error en la apreciación de las pruebas, en concreto de la documental publica por todos admitida, del interrogatorio del acusado y del testimonio de la perjudicada, exige analizar si se ha practicado prueba considerada de cargo en sentido material, si esta es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Juzgado o Tribunal.

Las alegaciones del recurso no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada el juez de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la de aquel .No puede partirse del consentimiento de la victima o tener por acreditado que esta era quien realizaba continuas llamadas al acusado pues ninguna prueba se ha practicado en tal sentido, pero es que, aun de haber sido así, ese consentimiento no podría producir el efecto de transmutar en atípica la conducta tal y como se pretende en el recurso.

TERCERO.- A partir de la STS de 26.09.05 , se inició una doctrina jurisprudencial hoy superada que atendía a la voluntad de la víctima-sólo aplicado al quebrantamiento de medida cautelar- para interpretar la eventual subsistencia de la situación de riesgo que motivó el dictado anterior de medidas de protección a su favor, así como las prohibiciones de comunicación y acercamiento, pero como hemos señalado se produjo un viraje ya que en la actualidad el criterio es que aun cuando exista convivencia consentida por la víctima o acercamiento o comunicación, igualmente se comete el tipo imputado, aun tratándose de medida cautelar.

Por tanto, el Tribunal Supremo modificó su parecer a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 25 de noviembre de 2008 y de entre las últimas SS del Alto Tribunal se señala la de 29 de enero de 2009 , 8 Jun. 2009 , 22 Dic. 2009 o Sentencia de 28 Ene. 2010 . De modo que su responsabilidad no pueda quedar eximida por el alegado error. Hay que tener en cuenta que el bien jurídico que constituye el fin último de protección de la norma punitiva es la seguridad y tranquilidad de la víctima y el obligado por ésta medida cautelar, actual recurrente, aunque se intente escudar en el consentimiento de la beneficiaria de dicha medida y también alegue que su actitud le provocaba un estado de "confusión" era consciente de la vigencia de la misma, como así se infiere desde un principio con la declaración de la victima y la del propio acusado prestada en el Juzgado de Instrucción y en el Plenario.

En esa línea, el Tribunal Supremo viene reiterando que para poder aceptar la existencia de un error, bien sea de tipo o de prohibición, es ineludible que la parte que lo alega lo pruebe de manera taxativa y con total claridad, pues esta excusa o exoneración de la responsabilidad introducida de manera directa en el Código por la reforma de 1983 , representa una excepción a la regla general desde siempre consagrada, de que "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento".

Admite el acusado que conocía la vigencia de esa prohibición de comunicación y además consta su notificación por el Juzgado, y al mismo tiempo reconoce haber mantenido tres conversaciones, una para hablar de un préstamo, otra para felicitar a su hija y la tercera para hablar sobre la citación para prestar declaración como imputado por haber quebrantado la medida cautelar.

Siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectas por las mismas, Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

E igualmente destacable resulta el Auto dictado por el TS, Sala Segunda de 8 abril 2010 :..."Esta Sala ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error:"a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción". ...

En el caso presente, el alegado error no resulta acreditado. No es verosímil que no tuviera conocimiento de la ilicitud de su conducta, dado que es conocido por la generalidad de los ciudadanos que se trata de una conducta prohibida y más en los tiempos actuales donde existe una gran sensibilización social ante el quebrantamiento de las medidas.

Por lo expuesto, admitida la adecuada notificación del auto que le imponía la prohibición de comunicar (junto con la de aproximarse) y también la realización de al menos las tres llamadas antes citadas (vide folios 17 y 18 e interrogatorio del acusado en el acto del juicio), procede la desestimación del recurso, y la confirmación íntegra de la sentencia apelada con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fernando º

SEGUNDO.- CONFIRMAR la resolución recurrida a que el presente rollo se refiere.

TERCERO.- IMPONER las costas procesales correspondientes a esta alzada al recurrente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.