Sentencia Penal Nº 82/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 5/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

alle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/009998

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2011/0009998

Rollo penal / Penaleko erroilu 5/2012-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 BILBAO NUM001 - NUM001 - NUM001 NUM000

Delito / Delitua: Atentado y Tráfico de drogas grave daño a la salud / Atentatua eta Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Noren aurka: Salvador

Procurador/a / Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a / Abokatua: JONE ZARRAGA TURREZ

SENTENCIA Nº 82/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dña. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

D/Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de noviembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 75/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, Rollo de Sala nº 5/12 por un delito contra la salud pública, contra Salvador mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos representado por el Procurador D. Ricardo Bravo Blázquez y bajo la Dirección Letrada de Dña. Jone Zarraga Turrez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Hidalgo y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 , 374 y 377 del Código Penal y de un delito de atentado del artículo 550 y 551.1 del Código Penal ; siendo responsable en concepto de autor el acusado; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesó la condena a un pena de cuatro años de prisión y multa de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de atentado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; comiso del dinero y abono de las costas causadas; de conformidad con el artículo 89 del Código Penal , la sustitución de la condena de prisión por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de 10 años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito; negando la autoría del acusado; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; subsidiariamente concurre la eximente completa del artículo 20.1 , 20.5 del Código Penal o en su defecto en aplicación del artículo 20.5 concurren las atenuantes de los artículos 21.2 , 21.1 todos ellos del CP .; procediendo en consecuencia la libre absolución del acusado.

TERCERO.-En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas; la defensa, las elevó a definitivas con la modificación de considerar, subsidiariamente, que es de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ; y que, en ese caso, procedía la pena de una año y seis meses de prisión.

El día 27 de febrero de 2011, sobre las 15,50 horas, Salvador hizo entrega, en la calle San Francisco de Bilbao (altura del número 69) de una bola de plástico que contenía 0,219 gramos de heroína con una riqueza de 0,1 % expresada en diacetilmorfina base, a Florian , a cambio de 15 euros.

Al percatarse el acusado de la presencia policial observando el pase de sustancia, emprendió la huída hacia la calle Bailén. Ya en dicha calle, fue alcanzado por el Policía Autónomo NUM002 , con quien mantuvo un forcejeo, cayendo ambos al suelo. Finalmente, con ayuda del Policía Autónomo NUM003 , lograron la detención física del acusado.

En el momento de su detención, Salvador arrojó de su boca tres envoltorios conteniendo en su interior una bola de 0,101 gramos de cocaína con una riqueza de 10,2 % expresada en cocaína base, y dos bolas de 0,325 gramos de heroína con una riqueza de 0,1 % expresada en diacetilmorfina base, que poseía con destino a la venta.

Asimismo portaba quince euros resultado de ventas anteriores de sustancia.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de los hechos es de 50 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos es de 60 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada.

El acusado, en el acto del juicio oral, negó el relato de hechos que del Ministerio Fiscal. No hizo ninguna transacción, no vendió a nadie sustancia, sino que estaba hablando con un paisano que le llamó y salió corriendo a su encuentro. Un Policía, sin identificarse, lo golpeó. Llevaba algo de dinero y tres bolas de cocaína y heroína para su consumo.

El relato de la acusación queda probado por las declaraciones de los Ertzainas que participan en el operativo. Parte de ellos, uniformados, en apoyo de la actuación de los que observan directamente la transacción y controlan por un lado al vendedor y por otro al comprador.

En el caso, el 10160 ve a escasa distancia y con claridad la transacción de envoltorio pro dinero; el acusado se percata de su presencia y sale corriendo; lo intercepta el NUM002 , tras correr tras él, y tras forcejeo con el acusado, logra detenerlo. En ese momento se observa que lleva más sustancia en envoltorios que porta en la boca y que afirma son para su consumo.

El incidente de la detención no es tampoco creíble en la versión del acusado. Según este, es agredido sin motivo alguno y al margen de la operación que se ha descrito. Los agentes actuantes, sin embargo, relatan que el acusado huye y que ellos se identifican desde el primer momento, precisamente para que se detenga. Como no lo hace, se ven obligados a aplicar fuerza para retenerlo y evitar su huída; en ese momento, en el transcurso de su resistencia, el acusado forcejea con la fuerza actuante.

Los hechos básicos quedan así acreditados frente a la versión autoexculpatoria del acusado, un tanto peculiar en cuanto al hecho de salir corriendo tras hablar con un paisano por teléfono, así como por la circunstancia de que, según dicha versión, sea retenido violentamente sin motivo alguno por un Policía que no se identifica.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

1º. Los hechos no son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a la salud.

La explicación es que la sustancia intervenida no llega a alcanzar la dosis mínima psicoactiva necesaria para que cause daño a la salud.

En efecto, el total de heroína que portaba el acusado, incluida la vendida, es de 0,000544 gramos (calculada en principio activo) y el mínimo punible para tener capacidad de causar daño a la salud (dosis mínima psicoactiva) es de 0,00066 gramos; en tanto que de cocaína se incautan 0,01 gramos (principio activo), siendo la dosis mínima 0,05 gramos.

Por tanto la sustancia carece de la cualidad de ser susceptible de causar daño a la salud, procediendo la libre absolución por este delito.

2º. Los hechos son constitutivos de un delito de atentado, sino de una falta de resistencia.

El acusado se resistió levemente a los agentes de la autoridad en la detención. Aunque la acusación califica la acción de Salvador como delito de atentado, estima la Sala más ajustada al caso la calificación como resistencia no grave conforme al artículo 634 del Código Penal .

En este sentido, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido la diferenciación entre atentado y resistencia, y respecto a esta última, entre delito y falta. Aquél es reservado a la actuación de acometimiento activo y grave, que impide el ejercicio de la función pública asignada a los agentes del orden. A la resistencia corresponden actuaciones que son:

Resistencia activa no grave.

Resistencia pasiva grave. Si fuere leve podría integrar la falta del artículo 634

del CP.

Al atentado, además de acometimientos activos y directos, le corresponde la resistencia cuando reviste las notas de ser activa y grave (cfr. STS 30 de Junio del 2010 ROJ: STS 3676/2010 y Jurisprudencia citada en ella).

No excluyen esta calificación acciones como dar patadas o lanzar golpes a los agentes, incluso aunque se causen lesiones leves, siempre que el contexto sea de oponer fuerza a una actuación previa policial; todas estas circunstancias son las que refleja el relato de hechos, con el matiz de que el contexto de una detención, en la que ha habido persecución previa, con los protagonistas de la acción corriendo, agrega una violencia propia de los mismos hechos en su dinámica, y bastante ajena al dolo necesario para calificarlos como resistencia grave, resultando más adecuada la calificación de resistencia de carácter leve, tal como se viene razonando.

TERCERO.-De los hechos es autor el acusado, por su participación en ellos consciente, libre y voluntaria.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Procede la condena al acusado a las costas correspondientes a una condena por falta.

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A Salvador , como autor responsable de una falta de resistencia leve a la autoridad, a la pena de MULTACINCUENTA DÍAS,con una cuota diaria de tres euros día ,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono de las costas procesales correspondientes.

LE ABSOLVEMOS DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, ASÍ COMO DEL DELITO DE ATENTADO;y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.