Sentencia Penal Nº 82/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3150/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-10/002027

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.045.43.2-2010/0002027

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3150/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 61/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Jose Daniel y FISCAL

Abogado/Abokatua: BARBARA ABAIGAR CASTRO

Procurador/Prokuradorea: MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU

Apelado/Apelatua:

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 82/2013

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidos de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 3150/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, en el que figura como apelante Jose Daniel , representada por la Procuradora Sra. Mugica Bolumburu y defendido por la Letrada Sra. Abaigar, y el MINISTERIO FICAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno a D. Jose Daniel como autor de un delito continuado de robo con fuerza, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.

Así mismo, se le condena a indemnizar a D. Antonio en la cantidad de 122,65 euros, a Dña. Virginia en la suma de 84,99 euros y a Dña. Amanda en 137,44 euros, importes que devengarán los intereses procesales correspondientes.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Daniel y por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 19 de junio de 2013, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3105/13, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 15 de junio de 2013 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Se acepta la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada suprimiendose el último parráfo que quedara redactado de la siguiente manera:' que el acusado presenta transtorno de personalidad con rasgos límite y antisocial junto con abuso de tóxicos , que disminuyen de manera leve sus facultades intelectivas y cognitivas'.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se muestra la disconformidad con la sentencia recurrida, en concreto, con el fundamento quinto de la misma, salvo en lo que se refiere a la estimación de las dilaciones indebidas, y con el fallo de la resolución recurrida y ello por entender que se produce error en la valoración de la prueba al no haberse tenido en cuenta la atenuante analógica de drogadicción y de enfermedad mental solicitadas de manera susbidiaria en fase de conclusiones definitivas y aplicándose la misma se rebaja la pena de un año impuesta a seis meses.

Por su parte , en el recurso de Ministerio Fiscal se impugna la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y ello , dado que en la sentencia apelada se señala que la causa estuvo paralizada nueve meses , entre el 27 de enero de 2.012 y 11 de septiembre del mismo año , en realidada renglon seguido se desdice , ya que el 6 de marzo se remitió la causa a Fiscalía para que informara sobre la posible práctica de diligencias y el Fiscal en informe de 17 de abril de 2.012 consideró que no procedía interesar nuevas diligencias adicionales , obviando la participación que en el proceso compete el Ministerio Fiscal de conformidad con la Ley 28/ 2.002 , art 3 del Estatuto Organico del mismo y los arts 306 y 773-1 de la L.E.Criminal .

Además , de que el plazo durante el que la causa estuvo parada no tiene el carácter de retraso extraordinario o indebido que propugna la Jurisprudencia para la aplicación de la atenuación.

Por lo que solicita se revoque parcialmente la sentencia en cuanto a la apreciación de la citada atenuente.

SEGUNDO.-Se comenzara con el examen del recurso del Ministerio Fiscal y se mencionara que a propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del C. Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilacionesindebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilacionesindebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En la sentencia del TS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilacionesindebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilaciónindebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilacionesindebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilacionesindebidas está configurado en el artículo 24 C.E . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Así la sentencia del T.S. de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pués sí los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

En la sentencia del T.S. de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

De acuerdo con toda esta doctrina, la sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de practica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementos derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilaciónindebida ( STS. 356/2009 de 7.4 ).

En la reciente sentencia del T.S. de 16 de mayo de 2.013 se señala que:'. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

De otro lado, y conforme al artículo 10.2 de la Constitución , el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse en relación a la razonabilidad de la duración del proceso.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales.

Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS num. 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS num. 835/2003, de 10 de junio y la STS num. 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS num. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS num. 258/2006, de 8 de marzo ; STS num. 802/2007, de 16 de octubre ; STS num. 875/2007, de 7 de noviembre , y STS num. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el presente supuesto , en la resolución recurrida , en el fundamento quinto in fine de la misma se señala que desde que se remitió el informe médico forense ( 27 de enero de 2.012) no s evolvió a efectuar ninguna diligencia de interés hasta el 11 de septiembre de 2.012 , fecha en que se dicto el auto de procedimiento abreviado.

Y posteriormente se señala que un mes después de la presentación del informe médico forense se dió traslado al Ministerio Fiscal para que solicitara si lo estimaba pertinente la practica de más diligencias , trámite que carece de base legal y que tadro mes y medio en ser respondido por el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto , la dilación en elcurso del procedimiento la cifra en la diligencia de traslado que se considera inutil.

La intervención del Minsiterio Fiscal en el proceso, además , de por su Estatuto Orgánico esta regulada con carácter general en el art 306 y 773 de la L.E.Criminal .

En el supuesto de autos , al folio 284 consta el informe médico forense de 26 de enro de 2.012 , por providencia de 28 de febrero de 2.012 se dió traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que informaran si interesan nuevas diligencias , folio 290.

Constando informe del Ministerio Fiscal de 13 de abril de 2.012, folio 299.

Y consta providencia de 6 de septiembre de 2.012 solicitando nombramiento de procurador para el imputado , folio 300.

Designación que se efectua con fecha 7 de septiembre de 2.012, por providencia de 11 de septiembre de se tiene por designado al procurador y con la misma fecha se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado.

Por lo que atendiendo a las concretas actuaciones anteriores en modo alguno puede inferirse la que la diligencia fuera innecesaria ni que el periódo de paralización fuera injustificado, debiendo acogerse el recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-En cuanto al recurso de la representación del imputado se partira de que en la sentencia, en el fundamento quinto, se examinan las circunstancias atenuantes de embriaguez, toxicomanía y dilaciones indebidas, se desestima la concurrencia de la primera en base a lo siguiente:

.- que en momento de los hechos no se hallaba afectado por el alcohol ni las drogas, pués dió un versión alternativa ante los agentes que pudiera justificar la procedencia de los objetos que ocultaba, así como de la herida en la mano.

.- ninguno de los agentes refirió síntomas ni manifestaron que apreciaran en el acusado los mismos.

.- si bien se atiende a que presenta un problema psíquico, pero que ello no afecta a su facultad de entender y querer en relación con el episodio concreto.

Al folio 97 obra informe de Osakidetza del apelante con fecha de ingreso 26-02-2009 en el servicio de psiquiatría al que acudió con autorización judicial de internamiento involuntario y remitido por el C.S.M. y en el que consta que:

'A lo largo de los distintos contactos mantenidos muestra una actitud infantil, inmadura, con dificultad marcada para elaborar o asumir emociones y afectos. Necesitado de mostrarse y sentirse reconocido y válido; aunque puntualmente se muestra lábil, tiende a presentar un tono expansivo desde el que se relaciona con el personal y esto de pacientes; adaptado y bien tolerado en el contexto de hospitalización.

Señalar que a lo largo del ingreso, y en los distintos contextos, se mantiene marcadas dificultades de atención concentración y de persistencia en las tareas.'

Y se concluye que presentaba transtorno de conducta y rasgos de personalidad inmaduros y límites (probable T mixto de personalidad), problemática ambiental con consumo de tóxicos.

En el folio 281 se contiene informe del Centro de Salud Mental en que se recoge que:

' Paciente en seguimiento en nuestro Centro de Salud Mental desde agosto de 2008, fecha en la que acude por un cuadro de abso de tóxicos y alteraciones conductuales asociadas. Tras un periodo de evaluación inicial, en el que se constata un consumo egosintónico de sustancias, sin demandas de abandono, y de un patrón disfuncional de personalidad, se procede a su ingreso psiquiátrico involuntario ( con Autorización Judicial de internamiento involuntario) en el Servicio de Pasiquiatría del Hospital de Donostia entre el 26 de febrero y el 8 de abril de 2009, con diagnóstico de:

- Consumo perjudicial de múltiples tóxicos.

- Probable Trastorno mixto de la personalidad (rasgos inmaduros y límites).

- Problemática ambiental

Tras el ingreso hospitalario, se trata de ofertar al paciente distintos recursos psicoeducativos y rehabilitadores, pero su falta de demanda clara, la inasistencia a las citas, y su dinámica familiar y social dificultan marcadamente un adecuado abordaje terapéutico. Se produce un abandono voluntario del tratamiento pautado y una reagudización de los consumos de tóxicos, siendo valorado por última vez en nuestro Centro de Salud Mental el 30 de octubre de 2009. Nos consta una última consulta con su madre el 6 de noviembre de dicho año 2009, en la que nos refiere el mantenimiento de la clínica.

Desde esa fecha ni el paciente ni la familia se ha vuelto a poner en contacto con nosotros para solicitar seguimiento o intervención alguna.'

Y en elfolio 284 el informe médico forense que reafirma la conclusión diagnóstica del Servicio de Psiquiatria y así se expresa:

' Estado mental actual

Los antecedentes médicos del informado así como los resultados del reconocimiento efectuado son compatibles con un trastorno de personalidad no especificado con rasgos límite y antisocial junto a abuso de múltiples de tóxicos.

La presencia de ambas patologías pueden ganerar trastornos de comportamiento como consecuencia de la desinhibición y dificultad en el control de impulsos con alteraciones conductuales.

Estado menal en el momento de los hechos

Con relación a la situación del informado en fecha de los hechos, no existen datos concretos respecto al consumo de tóxicos que permitan establecer una modificación de sus capacidades intelectiva o volitiva durante los mismos.

Consideraciones terapéuticas

En todo caso el informado precisa tratamiento médico.Atendiendo a sus rasgos psicopatológicos el más adecuado sería:

-Tratamiento psiquiátrico ambulatorio con controles periódicos en los quie valorar situación clínica y ajuste de psicofármacos.

-Tratamiento para deshabituación de tóxicos en el que se incluyan controles analíticos y psicoterapia de apoyo'

En cuanto a la configuración legal del transtorno de personalidad se expondrá que el T.S. en sentencia de 19de enero de 2.000 considera que :'A) Nos hallamos ante un joven que sufre lo que antes se denominaba una psicopatía, término que en la psiquiatría actual ha sido sustituido por el de trastorno de la personalidad, que consiste en deficiencias psicológicas que, sin constituir una psicosis, afectan a la organización y cohesión de la personalidad y a su equilibrio emocional y volitivo. Son desviaciones anormales del carácter, de origen diversos (biológico, social o psicológico),que no se asientan en ninguna facultad concreta afectando al conjunto o equilibrio de todas ellas y que, cuando, como ocurre en el caso presente, tiene una cierta intensidad, particularmente si el hecho delictivo concreto se halla en la misma esfera en que la anormalidad específica se desenvuelve, afecta al comportamiento del sujeto, en cuanto que le impulsa a obrar en un determinado sentido, y puede tener relevancia en cuanto a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad en los hechos delictivos, ordinariamente porque su facultad de autocontrol, en el complejo mecanismo de su motivación ante una concreta conducta, se encuentra disminuida.

B) De lo antes expuesto ya cabe deducir que no es posible hablar de exención de responsabilidad penal en estos casos, porque las capacidades de conocer y de querer se encuentran conservadas en el sujeto, aunque limitadas, lo que justifica una atenuación proporcionada a la intensidad del padecimiento.

En cuanto a su encaje concreto en las normas penales, según la intensidad de la enfermedad en relación con la clase concreta del delito de que se trate podrá hacerse dentro de la eximente incompleta del núm. 1° del art. 21 en relación con el núm. 1° del art. 20 o podrá aplicarse al caso la atenuante analógica 6ª del mismo artículo en casos de menor intensidad'

En la sentencia del T.S. de 1 de octubre de 1999 , en su Fundamento de Derecho 5° , tras razonar sobre la evolución histórica de nuestra legislación y nuestra jurisprudencia sobre este tema, se mencionaba que:' en el momento presente, después de la modificación de los términos en que el CP se refiere a las enfermedades mentales, habida cuenta de la redacción actual del núm. 1° del art. 20 CP vigente , antes referido, es claro que las psicopatías o trastornos de la personalidad, que son evidentemente una clase de 'anomalías o alteración psíquica pueden encajar en la mencionada eximente incompleta del art. 21.1° cuando, sin excluirlas (lo que en principio no cabe en esta clase de trastornos), afectan con alguna intensidad a la capacidad de 'comprender la ilicitud del hecho' o a la de 'actuar conforme a esa comprensión' .

Ciertamente cuando esa intensidad es menor podrá aplicarse la referida atenuante analógica del art. 21.6° .

No puede olvidarse que estas anomalías psíquicas se caracterizan precisamente por su variedad, no sólo en cuanto a las diferentes formas en que pueden afectar a las diferentes áreas de la estructura espiritual del sujeto, sino porque, por su mismo concepto, son desviaciones de carácter respecto del tipo normal, y esas desviaciones puede ser más o menos acentuadas'.

Por último , en la sentencia del TS de 14 de mayo de 2.001 explicaba que: 'A partir de las SS de 29-2-88 y 22-6-88 , que pusieron de relieve el obstáculo que representaba, para continuar negando la condición de enfermedad mental a las psicopatías, la inclusión de las mismas entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales elaborada por la OMS, se ha generalizado en la doctrina jurisprudencial la aceptación de que los trastornos de la personalidad son auténticas enfermedades mentales aunque esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deben tener influencia en la responsabilidad criminal, pués cabe naturalmente la posibilidad de que sean penalmente irrelevantes, ha continuado aplicando en general la atenuante analógica - SS de 22-1-86 y 6-3-80 - reservando la aplicación de la eximente incompleta -SS 24-1-91 , 6-11-92 , 24-4-93 y 8-3-95 , para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías orgánicas o psíquicas de las que son las más citadas el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenía en sus primeros grados, la histeria, la toxicomanía etc'.

En el supuesto de autos, de la documental antes enunciada queda acreditado:

.- que el apelante presenta transtorno de personalidad mixto.

.- además, la existencia de consumos de tóxicos ha quedado recogida en dichos informes y en el del Centro de Salud Mental.

.- que en momento de la detención solicitó ser examinado por el médico pero ello no se efectuó porque fue puesto en libertad.

Aun cuando de las manifestaciones de los agentes y como se reseña en la resolución recurrida , no se apreciaran síntomas de la ingesta de alcohol o de tóxicos , sustancialmente , de la propia constatación de la existencia de dicha patología en los términos que se mencionan en el informe médico-forense y de la consideración de la misma anteriormente señalada en su afectación a la responsabilidad , implicara que debe aplicarse la atenuante analógica del art 21-6 del C.Penal .

En cuanta a la implementación de la pena con aplicación de las reglas dosimétricas debe partirse de que no se impugna la no aplicación de la agravación del art 74 del C.Penal ni la concreta pena impuesta en aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas por lo que al aplicarse la atenuante analógica de transtorno mental debe mantenerse la pena impuesta.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Jose Daniel y estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de San Sebastian de fecha 2 de mayo de 2.013 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de que se aplicara únicamente la atenuante analógica del art 21-7 en relación con el 21-1 y 20-1 del C.Penal , manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.