Sentencia Penal Nº 82/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 41/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663 Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/041807

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0041807

Rollo penal abreviado 41/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 65705-12

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 7 (Bilbao) / Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3801/2012

Contra / Noren aurka: María Rosa y Hilario

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL GOMEZ SIMON y JOSE ANGEL GOMEZ SIMON

SENTENCIA Nº 82/2013

Ilmos Sres.Presidente Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado Dª MARIA JESÚS REAL DE ASUA LLONA

En la Villa de Bilbao a 9 de diciembre de 2013.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 3801/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao -Rollo de Sala núm. 41/13- en el que se dirige la acusación pública, ejercitada por la representante del Ministerio Fiscal Dña. Edurne Miranda por un delito contra la salud pública, contra Hilario , nacido el NUM000 /1971 en BARAKALDO, con D.N.I. núm. NUM001 , hijo de Tomás y Inocencia y contra María Rosa , nacida el NUM002 /1971, en MEXICO D.F., con D.N.I. núm. NUM003 , hija de Amador y Zulima , ambos en situación de libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. PEDRO SANTIN DIEZ y bajo la dirección letrada de D. JOSE ANGEL GOMEZ SIMON.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº7 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 3801/2, figurando como acusados D. Hilario y Dª María Rosa , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 13 de febrero de 2013 y la defensa el 5 de abril de 2013.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 13 de noviembre de 2013 a las 09:30 horas de su mañana en cuyo acto, con carácter previo se aportó por la defensa diversa documentación relacionada con la concurrencia de posibles circunstancias atenuantes.

TERCERO.-Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del CP en su modalidad de posesión pre ordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , siendo responsables en concepto de autores ambos acusados, concurriendo en los dos la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21.2 en relación con el 20.2 CP , solicitando se imponga al primero la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes y 1 día de privación de libertad en caso de impago, y a la segunda, la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad en caso de impago. Comiso de la droga y dinero incautado, así como el abono de las costas procesales.

Por la defensa se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de sus patrocinados.

Ha resultado acreditada la participación de los acusados D. Hilario y Dª María Rosa en los siguientes hechos:

Sobre las 20:00 horas del día 19 de octubre de 2012 el acusado D. Hilario hallándose en el interior del bar Niza, sito en la calle Tellagorri de la localidad de Bilbao, entregó a D. Javier , a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, dos envoltorios conteniendo 0,901 gr. de cocaína con un 18.1% de riqueza, expresada en cocaína base. Haciendo lo mismo a continuación con D. Salvador , entregándole éste una cantidad indeterminada de dinero a cambio de dos envoltorios conteniendo 0,552 gr. de cocaína, con una pureza del 23,5%.

El acusado fue detenido escasos minutos después de realizar las transacciones en el exterior del bar Niza, ocupándole 170 euros procedentes de la venta de drogas y 14 envoltorios conteniendo 5,432 gr. de cocaína con un 20% de riqueza.

Sobre las 20,30 h del día 19 de octubre de 2012 la acusada Dª María Rosa fue detenida tras abandonar apresuradamente el domicilio que compartía con el otro acusado siendo ambos pareja sentimental, sito en la CALLE000 , nº NUM004 , NUM005 , ocupándosele encima seis envoltorios conteniendo 6,551 gr. de hachís, un envoltorio conteniendo 0,148gr de cocaína, con un 17,3% de riqueza expresada en cocaína base, un envoltorio conteniendo 1,577 gr. de anfetamina con un 9,8% de riqueza expresada en anfetamina base, una balanza de precisión, dos recortes circulares, una bolsa de plástico circular y cuatro trozos de alambre así como 175 euros que no consta estuvieran relacionados con la actividad de venta de drogas a la que se venía dedicando su compañero.

A las 08,15 h del día 20 de octubre de 2012, autorizada judicialmente la entrada y registro de la vivienda habitual de los acusados, sita en CALLE000 , NUM004 , NUM005 de Bilbao, se localizó en su interior, una bolsa con 2 envoltorios conteniendo 51,261 gr. de cocaína con un 25,5% de riqueza media expresada en cocaína base y cuatro envoltorios conteniendo 1,821 gr. de cocaína con un 20,7% de riqueza, así como una bolsa de plástico con recortes circulares, una bobina de alambre y 855 euros. Tanto la droga como el dinero estaban relacionados con la actividad a la que se venía dedicando de venta de drogas a terceros.

En el momento de los hechos ambos acusados presentaban un diagnóstico de abuso de cocaína, anfetamina y cannabis que disminuía levemente sus capacidades volitivas.

La cocaína es sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

El precio estimado de una dosis de cocaína a la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 15,76€ y de un gr. de 59,29 €.

La anfetamina es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención de Viena de 1971.

El precio estimado de una unidad de anfetamina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 5,26 €.

La resina de cannabis (hachís) es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de 1 gr. de hachís en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 5,71€.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , habiendo llegado al convencimiento de la perpetración por parte de D. Donato del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 , 374 y 377 CP por el que venía siendo acusado.

En dichos tipos delictivos se ha de tener en cuenta que, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil, especialmente en la modalidad de posesión pre ordenada al tráfico, en la que el TS ha establecido, entre otras resoluciones en Sentencias nº 578/2.006, de 22 de Mayo y nº 358/2.007, de 24 de Abril y Auto con nº de ROJ 947/2009, que 'la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor, ciertamente infrecuente, o de que lo evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria'.

Y así, para la validez y eficacia de dicha prueba se precisa según consolidada jurisprudencia:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios, o excepcionalmente uno solo en supuestos muy restrictivos; b) Necesidad de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo, para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios, y de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; c) Interrelación de los indicios, ya que la fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino de esta imbricación; d) Racionalidad de la inferencia, es decir, ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común, no permitiendo inferencias contrarias igualmente válidas; e) Y, por último, expresión en la motivación de la sentencia de cómo se llegó a la inferencia para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los Órganos Jurisdiccionales.

Aplicando dicha doctrina a los hechos, existen múltiples indicios acreditados por prueba directa que apuntan inequívocamente a que los diversos envoltorios ocupados en las actuaciones que resultaron contener cocaína, anfetamina y resina de cannabis en las cantidades y pureza recogida en el acta de recepción de alijos e informe analítico de la Delegación de Sanidad , unidos a los folios folios 137 y 138, y 139 y 140 respectivamente, pertenecían en su mayor parte al acusado para destinarla, si no en su totalidad sí en parte, a su venta a terceros siendo algunos de sus compradores dos de los testigos que declararon en el juicio.

Y así ha admitido éste en su declaración que el día de los hechos entregó varios envoltorios a dos amigos en el bar Niza, pero niega que lo hiciera a cambio de un precio, sino como un favor dándole éstos a cambio lo que quisieron. Negando también haber entregado cocaína otros días a otras personas o que se viniera dedicando durante los meses de septiembre de 2012 a la venta de droga por una zona de bares de Basurto cercana al campo de fútbol, en particular el Niza sito en c/Tellagorri y el Petos de la c/Camino de la estación. En relación a los 14 envoltorios que llevaba encima cuando fue detenido afirma que eran para su consumo, no para la venta, ya que solía llevar encima lo que necesitaba para la semana. Afirma ser adicto a la cocaína, consumiendo con su compañera, y también acusada, hachís, cocaína y speed, y que la droga que se encontró en el domicilio común era para los dos, aunque fundamentalmente para él al haber hecho acopio de una cantidad importante de cocaína aprovechando que su mujer había estado fuera de la vivienda un tiempo. Se atribuye igualmente la pertenencia y uso de la balanza de precisión que se le ocupó a su mujer, explicando que era para distribuir el hachís que iba a consumir. Negando por tanto que el dinero que llevaba encima tanto él como su mujer como el localizado en la casa procediera de la venta de drogas sino en parte de un cobro en metálico de un trabajo que había hecho, que ganaba al mes unos 1700/1800€, y que semanalmente pudo consumir de 14 a 16 gr entre julio y octubre de 2012 que es cuando se fue de viaje su compañera y comenzó a consumir bastante más. Cuando cobra un día de un cliente hace la anotación al final del día en el trabajo y al día siguiente hace el ingreso. Mantiene, por último, estar en tratamiento de rehabilitación, que tiene trabajo desde hace años, viviendo de alquiler con su pareja y una hija de ella, y que viven de lo que ganan, al día, sin ingresos extras de ningún tipo.

Por su parte la acusada ha declarado en juicio que había vuelto de Madrid a Bilbao el 14 de octubre. Y, frente a lo que había manifestado en fase de instrucción, que la droga y efectos que llevaba encima al salir de la vivienda y le ocupó la policía no eran para preparar las dosis para su consumo, sino porque recibió una llamada de teléfono de una vecina diciéndole que habían detenido a Richard y que la policía iba para su casa, intentando entonces coger todo lo que pudo para que no lo descubrieran en el registro, tanto lo que consumía ella como lo de su pareja. Respecto al dinero que le ocuparon niega que procediera de la venta de drogas atribuyendo su origen a un giro postal que había recibido de su hermana para una mudanza. Y afirma también ser consumidora habitual de hachís, de anfetaminas, y a veces también de cocaína, que las dosis las compraba semanalmente, dosificándose para los 7 días, negando en todo caso saber que además quedaba en la vivienda la cantidad de cocaína de peso superior a los 50 gr que fue descubierta en el dormitorio de ambos.

En síntesis, la defensa niega que la droga que se encontraba tanto en el domicilio como la que se le ocupó a ambos acusados en el momento de la detención estuviera destinada a la venta, ya que era para su propio consumo, negando asimismo que el dinero procediera de dicha actividad ilícita.

No obstante, múltiples indicios acreditados por prueba directa apuntan a que la mayor parte de la droga objeto de ocupación, además de para el propio consumo de ambos acusados, estaba destinada a la venta a terceros por parte de D. Hilario , no habiéndose aportado prueba de cargo en cambio que vincule a la mujer en cambio con dicha actividad ilícita..

En primer lugar, el agente de la Policía Municipal de Bilbao con número profesional NUM006 , interviniente como secretario del atestado ha declarado como testigo junto con los agentes nº NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , apreciando el testimonio de todos ellos merecedor de credibilidad, por su firmeza, coherencia y ausencia de contradicciones relevantes entre sí sobre los hechos objeto de acusación.

Afirman que recibieron aviso de que un varón llamado Richard, del que facilitaron sus características, se dedicaba a vender cocaína los fines de semana en los bares de la zona de Basurto, principalmente en el bar Niza de la c/ Tellagorri y el Petos de la c/Camino de la Estación de Basurto. Que formaron un dispositivo alrededor de dicha persona viendo que su mayor actividad era con ocasión de partidos del Athletic, viendo cómo las personas con las que contactaba por la zona parecían tener mucha camaradería con él. Que recibía dinero de ellas y les entrega algo a cambio. También detectaron actitud de espera en esas personas hasta que llegaba el acusado, no detectando en cambio ninguna participación en esos pases de la otra acusada. También habiendo formado el dispositivo de vigilancia también alrededor de su domicilio vieron cómo el 28 de septiembre, sobre las 20,40h arrojó una bolsa de basura (f.4) en cuyo interior encontraron un paquete de tabaco en el que había guardada una bolsita blanca con cierre metálico verde conteniendo sustancia en polvo de color blanco. Asimismo que el 4 de octubre, al salir de su lugar de trabajo se dirigió a su casa y de allí pasados unos minutos al bar Petos, declarando el agente nº NUM009 que presenció cómo el acusado realizó hasta 6 pases de dinero a cambio de pequeños envoltorios con clientes del bar. Que actuó de forma similar el día 13 de octubre coincidiendo con un concurso de 'putxeras', que Y que finalmente había mucha gente que parecía que le esperaba, declarando el secretario del atestado que a él se lo comunicaban los compañeros por emisora, mientras él estuvo vigilando en la escalera dentro del domicilio.

Por su parte, el agente nº NUM007 , integrante del dispositivo de vigilancia que se formó en torno a su casa y el trabajo, ha manifestado que escuchaba la existencia de posibles intercambios por emisora realizados por el acusado. Que le ocupó los envoltorios a uno de los dos compradores del día 19 de octubre en el bar Niza, diciéndole que era cocaína para su consumo y que lo acababa de comprar en un bar próximo. También le ocupó la droga al otro comprador que estaba cerca del acusado. Ratificando que los actos de venta detectados eran durante los fines de semana únicamente. El agente nº NUM009 que participó en la vigilancia del 28 de septiembre y 4 de octubre. Uno de esos días, jueves y partido de la UEFA, le vio claramente hacer 6 ventas en 2 bares el Niza y el Petos. El agente NUM010 también manifestó haber visto transacciones el 19 de octubre. Llegaron al bar Niza varios clientes y después el acusado entregando 2 bolsitas a 2 clientes a cambio de billetes. Al verlo dio aviso por emisora de lo visto. El primero de los clientes al recibir el intercambio del acusado se marchó del bar, quedándose el otro dentro. Uno de los que compró ese día había intervenido en otras compras al acusado otros días del seguimiento.

A los restantes agentes de policía intervinientes en el seguimiento nº NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 se renunció por el Fiscal, no teniendo la defensa nada que objetar.

También según el testimonio de dichos agentes de paisano, corroborado por los policías uniformados que acudieron en apoyo, cuyo testimonio ha sido apreciado merecedor de credibilidad al igual que el de los anteriores, se ocupó a los dos compradores, un envoltorio conteniendo sustancia en polvo blanco que posteriormente remitida a sanidad para su análisis resultó ser 0,901 gramos de cocaína al 18.1% de pureza expresada en cocaína base y 0,552 gramos de cocaína al 23,5% de riqueza expresada en idénticos parámetros según los resultados analíticos de sanidad unidos a las actuaciones.

Las dos personas que recibieron del acusado los envoltorios a cambio de dinero en los dos pases detectados por la policía del día 19 de octubre en el bar Niza que posteriormente les fueron ocupados y remitidos a Sanidad para su pesaje y análisis resultando ser 0,901 gr. de cocaína con un 18.1% de riqueza y 0,552 gr. de cocaína, con una pureza del 23,5%, han reconocido a Richard como la persona que les hizo la entrega, pretendiendo restar relevancia penal a dicha actuaciones añadiendo que no les quería cobrar pero que ellos insistieron, admitiendo que ya se la había facilitado en anteriores ocasiones 'haciéndoles un favor' y que les daba pena 'porque la gente se aprovechaba de él'.

Y dichos testimonios valorados en conjunto, junto con la evidencia del hallazgo de la droga -sin que conste que la cadena de custodia de la droga se hubiera roto en ningún momento- demás efectos y dinero ocupados y los informes médicos acreditativos de su condición de consumidores de cocaína, anfetaminas y cannabis, aun sin constituir cada uno de ellos prueba directa suficiente de actividades de tráfico, sí conforman el conjunto de indicios objetivos y convergentes sobre los que realizar el juicio de inferencia de que todo ello estaba relacionado, más allá del propio consumo que venían realizando ambos acusados de cocaína, anfetaminas y hachís, con la actividad ilícita de venta de cocaína a terceros a la que se dedicaba al menos el Sr. Hilario y de la que era conocedora, aunque no consta que también participara, la otra acusada al no haberse aportado ningún indicio acreditado por prueba objetiva que apunte de manera inequívoca a ello.

SEGUNDO.-Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

El tráfico de la cocaína se encuentra prohibido por el art 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único, tratándose además, de una sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica y física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

CUARTO.-Participación y circunstancias modificativas.

Se considera responsable en concepto de actor material, por sus actos voluntarios a D. Hilario de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP al haber sido quien protagonizó los diversos pases sospechosos de ser droga a cambio de dinero detectados por la policía y en particular quien realizó los dos concretos actos de venta de cocaína el día 19 de octubre a dos clientes del bar Niza, teniendo el control y disponibilidad sobre la restante cocaína que ocupada en las actuaciones y cuyo destino, en parte al menos, no era su propio consumo sino para su difusión y venta a terceros.

Respecto a la afectación en su imputabilidad derivada de su condición de consumidor de cocaína, la jurisprudencia existente al respecto declara que lo característico de la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP , es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con su consumo. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, y la respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional', es la que recoge la atenuante del art. 21.2 CP , apreciable cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas; al margen, por tanto, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin consideración de las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, configurada por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( STS. 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Lo básico por tanto de esta circunstancia atenuante es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 C.P .

Al haber resultado corroboradas sus manifestaciones de ser consumidor habitual de cocaína con el resultado del análisis elaborado por el laboratorio del INTCF (f. 146 y 147) con las muestras de pelo que le fueron tomadas por el médico forense el 21 de octubre de 2012 cuando fue puesto a disposición judicial como detenido. Desprendiéndose que había existido un consumido repetido de cocaína en, al menos, los 3-4 meses anteriores al corte del mechón enviado, y concluyendo a la vista de ello (f. 176) que aunque sus capacidades cognitivas no se encontraban alteradas a la fecha de emisión del informe en febrero de 2013, sí podía considerarse una leve disminución de sus capacidades volitivas en relación con los hechos directamente relacionados con la obtención de la droga que consumía o los medios para conseguirla. Concurre por tanto la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6º en relación con el art. 20.2º CP

No se aprecia en cambio ningún tipo de participación delictiva por parte de la otra acusada.

El concepto extensivo de autor que, en interpretación de las conductas típicas descritas en el artículo 368 del CP acoge la Jurisprudencia, conduce a limitar a favor de la autoría, la cooperación necesaria eliminando prácticamente la posibilidad de apreciar supuestos de simple complicidad ( SSTS de 14 de febrero de 2008 , de 6 de septiembre de 2002 , 24 de Tomás de 2002 y de 24 de mayo de 2000). Pero en el presente caso la única acción acreditada de Dª María Rosa consiste en haber sido sorprendida cuando abandonaba el domicilio familiar llevando encima seis envoltorios conteniendo 6 gr de hachís, 1 envoltorio de cocaína que no llegaba a los 0,50 mg de pureza como cantidad mínima psicoactiva y otro de speed de 154 mg de riqueza, y 175 euros. Y la escasa cantidad de las sustancias ocupadas debe ponerse en relación con su condición de consumidora activa y continuada de cualquier de ellas según se concluye en el informe forense de 5 de febrero de 2013 (f. 177) a la vista de los informes analíticos de las muestras de pelo y orina que le fueron tomados y remitidos al INT e IVML. Habiendo aportado prueba documental ( f.166) reveladora que el mismo día 19 de octubre de 2012 había recibido un giro postal por importe de 400 euros, manifestando que se lo había remitido su hermana para el pago de unos portes de mudanza y que los 175 euros que le ocuparon encima era el sobrante.

En atención a ello, la condición de delito permanente del delito objeto de aplicación posibilitaría incardinar dicha conducta en un supuesto de encubrimiento del art. 451 CP , delito que, por otro lado, no ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal. Y tampoco en ningún supuesto no ya de autoría, sino ni tan siquiera de complicidad, no pudiéndose desprender ninguna contribución a la perpetración delictiva por los únicos datos de ser sorprendida abandonando apresuradamente la vivienda escaso tiempo después a que fuera detenido su compañero sentimental, portando encima la droga, efectos y dinero mencionados.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , concurriendo una circunstancia atenuante analógica y valorando la reiteración apreciada en la actividad delictiva durante varios fines de semana, la cantidad y pureza de la cocaína ocupada recogida en el relato de hechos probados, con el potencial efecto difusor que ello supone con el consiguiente riesgo para la salud pública, se considera ajustada a derecho la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 7.000 euros, teniendo en cuenta un valor escasamente superior al doble del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la venta de la sustancia ocupada con treinta días de privación de libertad en caso de impago conforme al art. 53 CP , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 CP se acuerda el comiso de la totalidad de la droga aprehendida en la presente causa, con ulterior orden de destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim , justificándose el comiso del dinero ocupado en poder del acusado y en el interior del domicilio al inferirse racionalmente mediante la prueba indiciaria practicada su procedencia ilícita habida cuenta las transacciones detectadas el mismo día de su detención, el valor en el mercado de la droga ocupada, la necesidad de sufragar sus necesidades diarias de consumo de cocaína y el importe de sus ingresos derivados de su trabajo, sin tener relevancia para poner en duda dicha convicción la alegación, apoyada incluso documentalmente (f. 164) de que había cobrado ese día dinero de un cliente y pensaba ingresarlo al día siguiente.

SEXTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de la mitad de las causadas al condenado declarando de oficio la mitad restante.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A D. Hilario COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA ATENUANTE DE DROGADICCIÓN, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 7.000 EUROS, CON TREINTA DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES DECLARANDO DE OFICIO LA PARTE RESTANTE.

ABSOLVEMOS A Dª María Rosa DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADA CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se acuerda el comiso de la totalidad de la droga, efectos y dinero ocupados en la causa, a excepción de los 175 euros en poder de la acusada absuelta.

Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción definitiva de la droga.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.