Sentencia Penal Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 74/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 1

ROLLO: Procedimiento Abreviado 74 /2013

Procedimiento De Origen: PA 728/2010

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudadela

SENTENCIA Nº 82/2014

Ilmos/as. Sres./as. Magistrados/as:

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Doña Francisca Ramis Rosselló

Don Juan Pedro Yllanes Suárez

Doña Eleonor Moyá Rosselló

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Palma, veintinueve de julio de 2014

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, rollo de esta Sala num. 74/13, que dimanan del procedimiento abreviado número 728/10, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Ciutadella, incoadas por un delito de estafa contra Víctor , nacido en Madrid el NUM000 de 1948, con documento de identidad NUM001 , defendido por el letrado D. José María Puig Martín, habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal y como acusadores particulares la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , defendida por la letrada Dña. Cristina Gómez Estévez.

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de este Tribunal,

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciutadella iniciadas por denuncia de fecha 26 de julio de 2010.

SEGUNDO. Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a la acusación particular formulando la segunda escrito de acusación en fecha 30 de septiembre de 2011 contra Víctor y la mercantil Menorva S.A como presuntos autores un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal , solicitando las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, para el primero y la de multa de doce meses, con una cuota diaria de 50 euros, para la mercantil, y a indemnizar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en suma a determinar por perito contable. Por su parte la acusación pública solicitó, por escrito de fecha 9 de abril de 2013, la libre absolución de Víctor

TERCERO. Trasladadas las actuaciones a la defensa se presentó escrito de conclusiones en fechas 3 de junio de 2013 solicitando la libre absolución del acusado de todos los cargos formulados en su contra.

CUARTO. Turnada la causa a esta Sección se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la declaración del acusado; la testifical de Benigno , Diego , Sacramento , Candelaria , Estela , Genaro , Jorge ; pericial de Narciso y la documental admitida, con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas, formulando esta última una acusación alternativa considerando los hechos un delito de un delito de apropiación indebida del artículo 252 solicitando la pena de tres años de prisión concretando la indemnización para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la suma de 28.901,10 euros, elevando la defensa sus conclusiones a definitivas, informando a continuación las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

En Junta General Extraordinaria de Propietarios del DIRECCION000 , sito en Playas de Fornells, celebrada el día 2 de marzo de 2002, se designó como administrador de dicha comunidad a la mercantil Menorva S.A representada por su director gerente el acusado Víctor . Dicha mercantil era una empresa prestadora de servicios y en tal concepto fue contratada por la Comunidad de Propietarios, tratándose la gran mayoría de ellos de personas que acudían en la temporada de verano a sus residencias teniendo su domicilio habitual fuera de la isla de Menorca. La entidad contratada se comprometía al mantenimiento de las instalaciones de DIRECCION000 ocupándose sus trabajadores de cuantas pequeñas reparaciones eran necesarias en la comunidad para mantenerla en buen estado, mientras que el mantenimiento de la piscina y de la zona ajardinada lo llevaba Jorge , contratado directamente por la comunidad. Cuando de grandes obras se trataba, que no podían ser afrontadas por los empleados de Menorva, se solicitaban por el administrador presupuestos a empresas especializadas decidiéndose por aquella que ofrecía mejor precio o mejor servicio. La dinámica de funcionamiento consistía en la aprobación en Junta de Propietarios del presupuesto de gastos para la anualidad correspondiente, siendo realizados los trabajos menores de reparación y mantenimiento por la entidad Menorva, cuyos trabajadores presentaban los correspondientes partes de obra que se unían a la factura que Menorva giraba a DIRECCION000 , mientras que los albaranes de las compras de material efectuadas se unían a las facturas de los diferentes proveedores, procediéndose en las sucesivas Juntas de Propietarios a la presentación por parte del acusado, administrador de la empresa que prestaba los servicios, del capítulo de ingresos y gastos correspondientes a la anualidad en curso. Las distintas Juntas Generales Ordinarias de la Comunidad que se celebraron entre los años 2002 y 2006, en los que se ocupaba Menorva S.A del mantenimiento y la administración, se celebraron en los meses de agosto o de julio de las respectivas anualidades.

En fecha no determinada del año 2007 Diego , que había adquirido un apartamento en el DIRECCION000 una semana antes, recibió quejas de diversos propietarios de otros apartamentos relativas a la elevada suma que se pagaba en concepto de gastos de comunidad y al deficiente estado de mantenimiento de las instalaciones, lo que motivó que en Junta de Propietarios celebrada en julio de 2007 se presentaran dos candidaturas para la administración de la comunidad resultando elegida por mayoría de votos la mercantil Sa Caseta de Menorca S.L. siendo la persona encargada de la tarea de administración Sacramento . En la Junta de Propietarios de julio de 2007 no se aprobaron las cuentas de la anualidad anterior presentadas por el acusado al no haberse aportado por este todas las facturas, partes de obra y albaranes de los trabajos realizados a requerimiento de la nueva administración.

Fundamentos

PRIMERO. El anterior relato fáctico resulta de la prueba practicada en el acto del plenario, entre la que se incluye una abundante prueba documental que fue introducida oportunamente durante el debate contradictorio. Resulta necesario, para centrar el debate jurídico que se plantea en torno a los hechos denunciados, determinar que fue lo que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contrató con la mercantil Menorva S.A cuando esta, representada por el acusado Víctor , se hizo cargo de la administración de dicha comunidad, y lo que se pactó no fue otra cosa que la prestación de una serie de servicios que la entidad contratada ofrecía para el mantenimiento integral de los inmuebles, instalaciones y equipamientos comunes de la citada comunidad de propietarios. Como se explicó gráficamente en el plenario lo que se buscaba era una solución inmediata a las pequeñas reparaciones que se hacían necesarias relacionadas con el alumbrado o con cualquier otra instalación del inmueble, mientras que las que requerían de mano de obra especializada o eran de mayor envergadura y Menorva no podía afrontarlas con sus medios propios, se ofrecían a empresas externas que presentaban presupuestos siendo los propietarios los que determinaban quien se hacía cargo de la reparación o de la obra en cuestión. Esta mecánica cambia a partir de que Sa Caseta de Menorca se hace cargo de la administración, pues tal mercantil no provee otros servicios más allá de la administración propiamente dicha, siendo contratados los que sean necesarios tras la presentación de los oportunos presupuestos, explicando su responsable y actual administradora de la comunidad que el cambio se efectuó porque a los propietarios el sistema de Menorva les resultaba muy caro, lo que no impidió que Benigno , actual presidente de la comunidad desde el año 2008 y vicepresidente de la misma durante alguno de los años en que Víctor se ocupaba no solo de administrar sino también de mantener las instalaciones aprobara por sí mismo, o representado en alguna ocasión por la mercantil denunciada, las cuentas de los ejercicios comprendidos entre 2002 y 2005. Atribuyéndose al acusado la comisión de un delito de estafa - dejaremos para más adelante el estudio de la calificación alternativa - resulta incontestable que habrá de ponderarse si existe prueba de cargo acreditativa de que en la conducta de Víctor , director gerente de Menorva, concurren cuantos requisitos la hacen reprochable conforme a lo dispuesto en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin entrar en la agravación del abuso de la credibilidad empresarial que determinó que, sin que se precisara el importe del perjuicio en el escrito de acusación, la competencia para el enjuiciamiento se derivara a la Audiencia Provincial.

Basta que transcribamos, para luego trasladar a los hechos enjuiciados cada una de las exigencias jurisprudenciales, la STS 435/2010, de 3 de mayo , que en su fundamento jurídico cuarto establece: ' Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser«bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Teniendo presente tan pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial habremos de acudir al escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en trámite de la vista oral para determinar cual fue la forma en que se concretó el nuclear requisito de la estafa, cual es el engaño previo o concurrente, lo que reclama prueba de cargo racional y suficiente acerca de que Víctor , como principal responsable de Menorva S.A, bien cuando se hizo cargo de la administración en marzo de 2002, bien antes de presentar los sucesivos resúmenes de ingresos y gastos de las correspondientes anualidades incluyó en las mismas partidas relativas a trabajos nunca realizados o hinchó el importe de las horas y trabajos facturados, obteniendo de tal forma un ilícito lucro económico correlativo al empobrecimiento que experimentaron los propietarios de DIRECCION000 , convencidos de la probidad de la persona a la que habían encargado la administración de la comunidad.

SEGUNDO. No dejaremos de insistir, dada su trascendencia para resolver el contencioso que nos ocupa, que los propietarios que contrataron en 2002 a Menorva S.A no buscaban solo un administrador de la Comunidad sino un prestador de servicios de mantenimiento esenciales, por la comodidad que suponía para un conjunto de propietarios cuya mayoría tenía segundas residencias en DIRECCION000 pero su domicilio fuera de la isla de Menorca, siendo ejemplo paradigmático de tal circunstancia el primer testigo propuesto por la acusación, Benigno , quien declaró por el sistema de videoconferencia desde Madrid donde tiene su residencia habitual. Benigno refirió cual era la forma habitual de representación en la Juntas de Propietarios - que siempre se celebraban en julio o agosto en la temporada en la que los titulares habrían de estar en Playas de Fornells - y como la dinámica habitual era la asistencia del personal de Menorva y de las personas, ajenas a la mercantil, que se ocupaban del mantenimiento de los jardines y de la piscina, presentándose las cuentas y dándose cuantas explicaciones se estimaban oportunas. Ninguna queja acerca del estado de mantenimiento de la comunidad o de las instalaciones aparece reseñada a nombre de Benigno aún cuando afirmó que ese fue el motivo que levantó sospechas hacia la gestión de la mercantil en cuestión y de su gerente en particular. Si esa sospecha hubiera de personalizarse lo haría en Diego , presidente de la comunidad desde la Junta celebrada en el verano de 2007, donde se cambió la administración, quien a la semana de incorporarse como propietario ya recibía constantes y numerosas quejas acerca de la deficiente conservación de la comunidad, pese al elevado gasto comunitario, estado de conservación que ratifica Sacramento , afirmando ambos que tal situación hacía sospechar no de unos deficientes trabajos de mantenimiento facturados a alto precio a la comunidad, sino directamente a la no realización de esos trabajos. En el debate se introdujo la Junta de julio de 2007, folios 15 a 24 de las actuaciones, en la que se plasman las quejas de un solo propietario, Eusebio , sin que la literalidad del acta recoja reproche alguno de Diego , ni tampoco de Sacramento , estando ausente el primero de la Junta representado por Benigno y la segunda presente en representación de dos propietarios, entre ellos Mariana , presidenta de la comunidad desde marzo de 2002 hasta agosto de 2003. Resulta llamativo que ninguno de los integrantes de ese colectivo de propietarios descontentos haya comparecido a juicio - que duda cabe que la declaración de Mariana hubiera sido interesante - para narrar en primera persona cuales eran sus quejas respecto de los servicios prestados por Menorva S.A durante el tiempo en que fue contratada.

Los concretos hitos engañosos que se reflejan en el escrito de denuncia y se desprenden de la testifical practicada en el plenario son una factura de 400 euros por el uso de una máquina Karcher, diversas facturas por mantenimiento de la fosa séptica que se manifiesta no responden a tarea o trabajo alguno, deficiente estado de las instalaciones que hacen sospechar nula actividad de conservación y reducción considerable de los gastos de mantenimiento de la piscina, extremos que quedarían acreditados por la resistencia presentada por Víctor para presentar las facturas, albaranes y partes de obra detallados que le fueron requeridos por la nueva administradora, hasta el punto de que solo fueron aportados para la práctica de la pericial a que luego se hará más completa referencia.

La única prueba de cargo que demostraría la impostura tramada por Víctor , con la necesaria colaboración de los restantes empleados de Menorva y aún de aquellos profesionales que se dedicaban al mantenimiento de jardines y piscina, es la vehemente sospecha de la actual administradora y el detalle, calificado de imposible, de que las facturas presentadas por Menorva para diferentes partidas de servicios coincidieran casi exactamente con las sumas presupuestadas en Junta de Propietarios al confeccionar el presupuesto de gastos para el correspondiente ejercicio. No discutiremos que los servicios que se prestaban se facturaran a precio superior al de mercado, teniendo siempre presente que la mercantil de la que el imputado era director gerente facilitaba el servicio de forma inmediata y que esta era una situación no solo consentida sino buscada por los propietarios cuando se contrató con Menorva, y que el gasto se hiciera coincidir con lo presupuestado, pero esto se reflejaba en las cuentas que se presentaban y que eran aprobadas por quienes asistían a las Juntas, en las que no era sistemático que Menorva ostentara la representación de la mayoría de los comuneros, sin que se efectuara reproche alguno acerca de la gestión de la comunidad de propietarios.

Aquí debe traerse a colación la pericial practicada, y ratificada en el plenario por Narciso , economista, abogado y administrador de fincas, quien en sus conclusiones confirmó que se había centrado en los ejercicios de 2006 y 2007 comprobando que existían facturas y albaranes de casi todos los servicios prestados, justificando la prestación, que se especificaban en que se habían empleado las horas de trabajo y que de las sumas gastadas en el periodo de 2002 a 2005, un total de 55.720 euros, unos 34.000 euros correspondían a trabajos de mantenimiento, estimando el perito que no era una cifra exagerada atendido el lapso temporal al que correspondía, destacando que el mayor gasto lo fue en los años 2004 y 2005, detalle que el acusado explicó con sustento en las pésimas condiciones de conservación en que se encontraban las instalaciones cuando se hicieron cargo del mantenimiento.

TERCERO. En su conclusión tercera destaca Narciso que con las cifras referidas y los conceptos facturados estamos ante un caso de discrepancia de importes entre el prestatario de los servicios y el cliente y así lo ratificó en el plenario, conclusión que se corresponde con el resultado de la prueba practicada, en donde se puso de manifiesto que se enviaba a un oficial primera para cambiar una bombilla, lo que aumentaba el gasto por el coste de una hora de trabajo de un trabajador con esa cualificación, o con el alquiler de una máquina Karcher en lugar de su compra, haciendo antieconómico el gasto. Pero ninguna prueba es demostrativa de que los trabajos que se facturaban a DIRECCION000 no se realizaban y para muestra y sustento de esta afirmación, nos centraremos en los gastos de mantenimiento de la piscina y en los de la fosa séptica, que fueron objeto de especial énfasis por la acusación particular. Compareció en el plenario quien en la fecha de los hechos era trabajador de Menorva, Genaro , que explicó como era la mecánica cuando se recibía un parte de deficiencias, realizándose la reparación y comprando los materiales necesarios, pasándose los partes de obra, albaranes y facturas a quienes llevaban la contabilidad en la mercantil y en lo referente a la fosa séptica declaró que se revisaba mensualmente, estando en buen estado de funcionamiento, lo que contradice la referencia que tanto Sacramento como Diego hicieron a lo que les había manifestado la persona contratada para el mantenimiento de la fosa séptica, en versión no ratificada en el plenario.

En su declaración Diego hizo concreta referencia a la disminución de los gastos de mantenimiento de la piscina - gráficamente habló de que se pasó de 2000 a 200 - lo que demostraría que se facturaban trabajos que no se realizaban y acreditaría el engaño urdido por Víctor y sus trabajadores para obtener pingües beneficios a costa de los propietarios de DIRECCION000 . Compareció en el plenario Jorge , encargado del mantenimiento de los jardines y de la piscina entre 2002 y 2007, contratado directamente por la comunidad tras presentarse varios presupuestos y posteriormente de forma directa dada la relación de confianza, quien explicó cuales eran los problemas de la piscina que reclamaba tras los fines de semana una especial atención y que relató como algún propietario se manifestaba molesto por el estado de los jardines, explicando las dificultades que la climatología adversa del norte de la isla de Menorca en invierno provocaba para el mantenimiento de la jardinería. El testimonio de Benigno , que acudía regularmente a las Juntas de Propietarios y ofrecía cuantas explicaciones se le solicitaban, difumina cualquier propósito de lucro ilícito predicable de Víctor en relación con los gastos de la piscina comunitaria y vinculado con el engaño preparado para defraudar a los propietarios de los distintos apartamentos.

CUARTO. La necesaria conclusión a lo expuesto en los anteriores fundamentos es la ausencia de prueba de cargo racional y suficiente que asiente la convicción del Tribunal acerca de que sea apreciable en la conducta del acusado el elemento nuclear y esencial de la estafa cual es el engaño previo o concurrente, apto para producir error y facilitar el desplazamiento patrimonial que se predicaba por la acusación particular. La comunidad de propietarios DIRECCION000 no contrató los servicios de un administrador de fincas - como sucede actualmente - sino a una empresa de prestación de servicios que facilitaba las tareas cotidianas de mantenimiento y garantizaba la inmediatez de los trabajos, aceptando los comuneros los precios que se facturaban superiores a los que se devengarían caso de que se contrataran externamente los servicios. Ningún engaño cabe derivar de la oferta que determinó la contratación de Menorva S.A ni en la anualidad en que empezó a prestar los servicios contratados ni en las sucesivos ejercicios hasta 2007, resultando la negativa a entregar la prolija documentación que se les requirió a la administradora que los sucedió en la tarea, detalle o indicio insuficiente para concluir que era la vía de ocultación de las maniobras preparadas para obtener un ilícito lucro a cambio de empobrecer a los propietarios. Cuando Víctor fue requerido para que facilitara al perito designado la documentación precisa para realizar su estudio y dictamen pudo la acusación particular efectuar cuantas ampliaciones estimara conducentes a su derecho, del mismo modo en que interrogó en el plenario al técnico que confirmó que existían discrepancias sobre si el precio facturado coincidía o superaba el de mercado, lo que no supone empleo de engaño en los términos requeridos por el artículo 248.1 del Código Penal .

En el plenario se hizo alusión a que se había acudido previamente a la vía civil para pretender la tutela de sus derechos por parte de la Comunidad, sede adecuada para resolver las discrepancias y para reclamar el reintegro de las cantidades que se estimaran indebidamente cobradas, si bien tal acción quedó ayuna de cualquier demostración, siendo la vía jurisdiccional penal la primera opción elegida por la defensa técnica de los propietarios en reclamación de sus derechos. Es más, cuando se reclamó de la acusación la concreción de la suma reclamada en concepto de responsabilidad civil, que en el escrito de conclusiones provisionales se fijaba en importe superior a 400 euros, se especificó que se reclamaban 28.901,10 euros, equivalentes al setenta por ciento de los 34.000 euros facturados en concepto de pequeñas reparaciones afirmándose en trámite de informe que la comunidad estaba abandonada, lo que motivó el cambio de administración, aunque debemos insistir en que dicho extremo carece de sustento probatorio alguno en el acta de la Junta de Propietarios en la que se decidió el cambio de administración.

La necesaria conclusión a lo expuesto es la absolución del acusado y de Menorva S.A, frente a los que se formuló acusación como autores de un delito de estafa, de dicha acusación en rigurosa aplicación del principio 'in dubio pro reo' vinculado con el derecho a la presunción de inocencia tutelado en el artículo 24 de la Constitución Española .

QUINTO. En el trámite de conclusiones definitivas, sin cambiar el relato de hechos contenido en su escrito de acusación, solicitó la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 la condena de Víctor como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , especificándose al realizar la calificación subsidiaria que se hacía no en la modalidad de distracción sino en la modalidad de administración desleal. A efectos de lograr la mayor claridad expositiva y por su diáfana explicación sobre la naturaleza del delito de apropiación indebida y su relación con el delito de administración desleal reproduciremos los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la STS 370/2014, de 9 de mayo que recogen y compendian la doctrina emanada del Tribunal Supremo cuando señalan que: 'SEXTO .- El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que elartículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia,

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado ; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

SÉPTIMO .- Ahora bien, esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero ' hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio , o laSTS 938/98, de 8 de julio .

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ). La naturaleza de la sanción penal como 'ultima ratio', y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular'.

Aunque ninguna explicación alternativa se ofreció por parte de la acusación particular acerca de los hechos que sustentarían la calificación de la conducta como constitutiva de un delito de apropiación indebida, necesariamente diferentes de los que permitían acusar por estafa al tratarse de delitos heterogéneos, todo parece remitir a que el administrador de la comunidad de propietarios, traicionando la lealtad exigible con los comuneros, cobraba precios superiores a los del mercado cuando ofrecía los servicios de mantenimiento, conducta diferente de la distracción de los fondos administrados como se insistió en el trámite de informe, pretensión que se corresponde con la ausencia total de prueba de cargo acerca de que Víctor destinara fondos percibidos de la Comunidad de Propietarios, en su condición de administrador y los destinara a una finalidad diferente a la pactada o se los apropiara en su propio e ilícito beneficio. La conducta que se predica del acusado, hinchar los precios que cobraba a los propietarios de DIRECCION000 al ofrecer la comodidad que suponía atender al mantenimiento cotidiano de la comunidad sin retrasar ni un minuto la prestación, y la discrepancia de los comuneros - o de alguno de ellos - con su desempeño tenía adecuada y cabal sede de discusión en la jurisdicción civil. Los hechos que se describen en el escrito de acusación ratificados en las conclusiones definitivas en el plenario refieren que las facturas por gastos de mantenimiento de las instalaciones comunes no se correspondían a trabajos realmente realizados, pero no aluden a que los precios por los que se facturaban los servicios a la comunidad fueran excesivos o diferentes a los del mercado y, en cualquier caso, no describen conducta alguna que encaje en el artículo 252 del Código Penal , por lo que la conclusión de que procede la absolución de Víctor del delito por el que se formuló la acusación principal se hace extensiva a la subsidiaria presentada en el acto de la vista oral.

SEXTO. Las costas deben ser declaradas de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Víctor y a la mercantil Menorva S.A de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían siendo acusados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.