Sentencia Penal Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 26/2014 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 26-14

Juzgado Penal nº 17 de Madrid.

Juicio Oral 386-12

SENTENCIA Nº 82/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE).

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN.

En Madrid, a diez de Febrero de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 386/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid y seguido por un delito de estafa siendo partes en esta alzada como apelante Nemesio y como apelado el M. Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 17 de Diciembre de 2013 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo y con personas no identificadas, en el mes de noviembre del año 2009 les facilitó su numero de cuenta corriente en la entidad BBVA, cuenta que el acusado aperturó diguiendo instrucciones de estas personas el 23 de noviembre de 2009.

El 16 de noviembre de 2009 se ingresaron en dicha cuenta dos transferencias bancarias por importe de 2875 y 2892 euros cada una, el 17 de noviembre de 2009 dos transferencias bancarias por importe de 2915 y 2916 euros respectivamente, y el 21 de diciembre otra transferencia de 2931 euros. Todas las transferencias se realizaron con cargo a otra cuenta del BBVA de la que era titular la mercantil 'Grupo 6, Gestión y Dirección de Proyectos S.L.'.

Actuando de común acuerdo con dichas personas cuya identidad se desconoce y con conocimiento de que el titular de la cuenta de cargo no había autorizado las transferencias el acusado extrajo los importes de las transferencias y los envió a Kiev (Ucrania).

El BBVA ha reintegrado el importe de las transferencias al titular de la cuenta , la mercantil 'Grupo 6 , Gestión y Dirección de Proyectos S.L.'.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nemesio como autor de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 4 de Febrero de 2014 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por delito de estafa, habiendo interpuesto recurso de apelación contra la misma el acusado y condenado en primera instancia, Nemesio . Dicho recurso de apelación se enuncia como basado en un único argumento impugnatorio, infracción de ley y en concreto de los artículos 248.2 y 249 del C. Penal . Sin embargo , de la lectura del mismo, se desprenden en verdad dos motivos de impugnación diferenciados , a los que daremos respuesta en aras de la tutela judicial efectiva. Dichos dos motivos son, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la participación dolosa e intencionada del acusado en el hecho y en segundo lugar , ahora sí, infracción de ley por aplicación indebida de dichos artículos 248.2 y 249 del C. Penal .

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En la sentencia impugnada se razona de forma clara y correcta los motivos por los cuales se considera que el acusado es autor del hecho, a título evidentemente de cooperador necesario y así se recoge en los hechos probados, siendo así que su conducta es dolosa, intencionada, siquiera sea a través de la vía del dolo eventual mediante la conocida doctrina jurisprudencial de la 'ignorancia deliberada'.

El acusado reconoció en el acto del juicio oral la realidad fáctica de lo ocurrido, es decir, que sirvió de intermediario en una operación de 'phissing' o estafa informática consistente en hacerse con las claves de los titulares de cuentas corrientes y generar transferencia que a través de personas interpuestas ( 'muleros') van a parar a terceras personas que no son destinatarias legales de dichos envíos y que se lucran con ellos.

Admitió el acusado, además de estar perfectamente documentadas, dichas transferencias recibidas , todas por importe inferior a 3.000 euros cada una, a las que dio rápida salida, siguiendo las instrucciones que le daban personas desconocidas, enviando el dinero a Ucrania y quedándose con una comisión del 5 %.

La cuestión clave, que es legítimamente puesta en duda por la defensa, es si el acusado era consciente de la ilicitud del acto en el que participaba. Para determinar dicho conocimiento de la ilicitud del hecho, en cuyo caso la acción del acusado, al menos por la vía del dolo eventual o de la 'ignorancia deliberada' sería penalmente reprochable, se ha de acudir, de una parte a las condiciones o circunstancias personales del acusado ( su capacidad de poder entender la ilicitud del hecho) y a las circunstancias o condiciones de cómo se produjo el hecho en sí.

En cuanto a la primera cuestión nos hallamos ante una persona con una edad próxima a los 60 años. No se trata por tanto de una persona joven, incauta, ingenua. A tenor de su forma de expresarse en el acto del juicio oral, con corrección, con alto nivel de lenguaje y fácil comunicación, estamos ante una persona con nivel cultural medio-alto y finalmente contamos con su propio curriculum vitae, aportado a la causa por el acusado ( folio 318 de las actuaciones), del que se desprende que el acusado ha sido , desde el año 1969 hasta el año 2007, Director Comercial de tres empresas diferentes, con varias personas a su cargo en dichos puestos. Igualmente se trata de una persona con elevada formación, bachiller superior, Diplomado en Dirección Comercial y Marketing Direccional por EADA e ISTE, habiendo actuado como perito judicial inmobiliario. Todo ello según su propio curriculum. Se hace difícil siquiera imaginar que una persona con dicho curriculum y trayectoria vital, formación y empleos, ignore que lo que le planteaban era patentemente ilegal.

Veamos las circunstancias del hecho. Persona o personas desconocidas, a través de e mail o de sms ( según sus propias manifestaciones en juicio oral), le proponen ganar dinero desde casa, sin moverse, sólo haciendo transferencias de dinero que le mandan procedentes de desconocidos y que debe enviar inmediatamente a otros desconocidos. De hecho el acusado llegó a manifestar en juicio oral que le pareció un trabajo muy 'facilito' y que le 'sorprendió'.

Finalmente existen dos datos objetivos que acreditan el perfecto conocimiento por parte del acusado, sin perjuicio de su formación y extraña forma de ser 'contratado', y son los correos electrónicos, también aportados a la causa, en los que se comunicaba con quien le impartía las órdenes relativas a las transferencias. A los folios 336 y 337 de las actuaciones constan los correos electrónicos que le enviaron las personas que le captaron, en los que se decía , literal y expresamente: 'Para activar proceso dice por favor que este dinero es para vuestro amigo, pariente, etc. Por favor dice que Ud. coincide personalmente con el destinatario y dice que es vuestro dinero'.

Tales instrucciones se le remiten en varios correos electrónicos que obran en la causa. Es obvio que lo que se le indica en dichos correos es la manera de simular la apariencia de legalidad de la operación, en el caso de que alguien le preguntara por ello, instándole a que dijera que la transferencia era a un amigo, familiar o persona que conocía y que el dinero era suyo. Es la prueba evidente de que la operativa era ilegal y no podía ignorarlo el acusado, pues le daban instrucciones precisas para su enmascaramiento. El acusado no podía pensar que la actuación era lícita, cuando le dan las instrucciones precisas para el enmascaramiento del fraude de la operación.

Es también significativo que el propio acusado , y así consta en correo electrónico que remite a la persona que le contacta, cuando ya ha detectado el banco el problema y le impide continuar con la operativa ( folio 338), comente a su captador o contacto : 'Darme la cuenta de origen lo más limpia posible para que pueda enviaros el dinero'.Tal expresión, que es la transcripción literal del correo que el acusado remite a su contacto, implica , obviamente , el perfecto conocimiento de la ilicitud e irregularidad de la acción que estaba llevando a cabo. El motivo no puede prosperar. Cuestión diferente es que el acusado pudiera haber realizado el hecho movido por su penosa situación económica, lo cual , de algún modo , ha sido contemplado en la sentencia impugnada cuando se le impone la pena mínima prevista en la legislación vigente.

En otro orden de cosas las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, la prueba testifical en la persona del responsable de la entidad bancaria y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Alega en segundo lugar el apelante infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 249 y 248.2 del C. Penal . Castiga el legislador en el dicho artículo 248.2 del C. Penal a quien con ànimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artífico semejante, consiga una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro ( redacción vigente el momento del hecho).

Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fechas 12 de Junio de 2007 ( citada en la sentencia impugnada ), 3 de Diciembre de 2012 y 20 de Marzo de 2013 , ha previsto como típico y por tanto punible a través de dicho artículo 248.2 del C. Penal , la conducta descrita en los hechos probados que nos ocupan.

Estamos ante una manipulación informática en la que, bien a través del 'phissing' , es decir obteniendo mediante engaño las claves informáticas,o bien a través del acceso directo a dichas claves por expertos 'hackers', se llevan a cabo transferencias no consentidas de dinero que, rápidamente, van a parar a cuentas en el extranjero. En dicha operativa es elemento fundamental la concurrencia de los llamados 'muleros' o intermediarios, ya que a través de ellos y con transacciones, como las que nos ocupan, de menos de 3.000 euros, se consigue poner rápidamente a buen recaudo el dinero obtenido, burlando los controles financieros internacionales o nacionales. Es intermediación se hace incluso a través de varias personas, es decir, no sólo existe una transacción, sino varias consecutivas del mismo dinero. En consecuencia la participación de dichos 'muleros' es indispensable, fundamental, como la es , por ejemplo, la del también denominado 'mulero', pero en el ámbito del tráfico de drogas.

Precisamente las dos últimas sentencias citadas del Tribunal Supremo de fechas 3.12.12 y 20.3.13 , eran absolutorias en relación a los supuestos 'muleros' en ellas imputados, ya que, en esos casos, no como en el que nos ocupa, no se acreditó que el acusado estuviera al tanto de la clara ilicitud del acto que estaba llevando a cabo y en el que participaba activa y directamente. El motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en su integridad.

TERCERO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Nemesio , contra la sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2013 , dictada por el Juzgado Penal nº 17 de Madrid en el Juicio Oral nº: 386-12, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado que la dictó estando celebrendo Audiencía Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fé