Sentencia Penal Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 37/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/043303

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0043303

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 37/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4003/2012

Contra / Noren aurka: Gaspar

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER FERNANDEZ GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 82/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Dª. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de octubre de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal Abreviado nº 37/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Bilbao, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra el acusado Gaspar , nacido en Guinea Bissau el NUM001 de 1976, con N.I.E. nº NUM002 , en situación irregurlar en España, con antecedentes penales y en libertad provisional, y que comparece con la representación procesal del Procurador D. XABIER FERNANDEZ GONZALEZ y la defensa del letrado D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS; habiéndo intervenido como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, siendo ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 , 374 y 377 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multirreincidencia prevista en el art. 22.8 en relación con el art. 66.º.5º del Código Penal y solicitando la imposición de la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 5.400 euros.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en igual trámite, se mostró disconforme con la calificación del escrito del Ministerio Fiscal, manifestando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitando su libre absolución.

Sobre las 17:00 del día 29 de octubre de 2012, los agentes de la unidad de drogas de la policía municipal de Bilbao, en una dotación compuesta por ocho agentes, inician labores de investigación en torno al domicilio sito en la CALLE000 número NUM003 , NUM003 de Bilbao ocupado por Gaspar , nacido en Guinea Bissau el NUM001 de 1976 con NIE nº NUM002 residenciado en Portugal, con antecedentes penales computables al haber sido condenado en sentencias dictadas por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en las causas 6/00 , 88/00 , y 75/00 respectivamente a las penas de tres años de prisión por cada una de ellas por un delito contra la salud pública, penas acumuladas a la ejecutoria 28/03 proveniente de la causa 126/00 donde también fue condenado por el mismo delito a otra pena el de tres años de prisión, y también condenado por las Secciones Primera y Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia en las causas 208/99 y 362/98 a sendas penas de tres años de prisión respectivamente por delitos contra la salud pública, pena esta última pendiente de cumplimiento, al poseer informaciones que le relacionaban con la posesión o distribución de sustancias estupefacientes. En el curso de la vigilancia observan que sobre las 21,50 horas el acusado Gaspar regresa al citado domicilio en compañía de Pedro Jesús , y que instantes después acude también a la vivienda otra persona identificada como Baldomero , quien tras permanecer escasos minutos en la misma la abandona siendo interceptado por Agentes de la Policía Municipal que le ocuparon 14,7 gramos de heroína al 0,2% de pureza. Instantes después el referido Pedro Jesús abandona también la citada vivienda ocupándosele por los agentes de la policía 8,947 gramos de heroína al 1,3% de pureza.

Como consecuencia de todo ello, sobre las 20,50 horas del día 30 de octubre se practica un registro en el domicilio ubicado en el número NUM003 , NUM003 de la CALLE000 , en virtud de auto de la misma fecha, en el que se encontraron una bolsa conteniendo 54,178 gramos de heroína al 1,3% de pureza, otra bolsa conteniendo 38,84 gramos de heroína al 0, 2% de pureza, una báscula digital, un rollo de film trasparente recortado y numerosos recortes de plástico.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El valor de un gramo de heroína con una pureza del 32% a fecha 30 de octubre 2012 en el mercado ilícito es de 60,27 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico de las mismas previsto y penado el artículo 368.1, en relación con el artículo 374 y 378 todos ellos del Código Penal , al concurrir todos los elementos que configuran esta infracción penal tal y como a continuación vamos a explicar.

A) PRUEBA DEL DELITO. REGISTRO DOMICILIARIO. INEXISTENCIA DE NULIDAD

La prueba del mencionado delito viene dada por la incautación en el domicilio del acusado de dos bolsas conteniendo heroína en una cantidad que excede notablemente la que podría considerarse común o normal para el consumo, circunstancia ésta que, aunque no consta en las actuaciones si en la referida fecha se daba en la persona del acusado puesto que ni siquiera ha sido alegada, ni consta informe forense o médico en tal sentido, de concurrir no desvirtuaría la mencionada conclusión. Además de ello, la droga se encontraba distribuida en dos bolsas distintas, y se incautaron útiles, tales como la balanza de precisión y los recortes de plástico que son utensilios propios de los utilizados para realizar una distribución de la droga en envoltorios o recipientes destinados a su venta; datos fácticos todos ellos que conducen racionalmente a concluir que la droga incautada en la referida vivienda tenía como finalidad última la de su venta o tráfico a diferentes personas.

Como expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 2014 , con cita de otras sentencias ( STS. 609/2008 de 10.10 , 484/2012 de 12.6 ) la prueba de la posesión de la droga ordenada al tráfico puede venir de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, o también, como menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 , la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso aludiéndose en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En el caso de autos la cantidad de heroína en poder del acusado de 54,178 gramos de heroína y otros 38,84 gramos de heroína, que excede de la considerada jurisprudencialmente destinada a consumo -pues lo cierto es que se superan con creces los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, a la hora de valorar la cantidad de estupefaciente aprehendida y su potencial destino al consumo que estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario, 0,6 gramos de heroína, y la provisión habitual de cinco días ( SSTS 687/2008, 30 de octubre ; 951/2001, 12 noviembre ; 423/2004, 5 de abril ; 1645/2013, de 20 de marzo )-, unido a la falta de prueba de que el acusado fuera drogodependiente a la fecha de los hechos -puesto que tan sólo se aporta en el acto del juicio un documento que refiere que acude a un centro de día donde se le realizan controles de consumo de drogas sin que se alegue y pruebe su condición de toxicómano a la fecha de los hechos, no costando informe forense o médico que así lo acredite-, y también unido a la tenencia de útiles o utensilios habituales para distribuir la droga en envoltorios propios para el tráfico, constituyen premisas esenciales para considerar la comisión del referido delito de posesión de heroína ordenada a su tráfico.

El referido y principal medio de prueba de cargo, que no es otro que las pruebas halladas en el registro domiciliario, constituye el principal motivo de defensa que esgrime la dirección letrada del acusado, quien sostiene que se trata de una prueba ilegítimamente obtenida en atención a una suerte acumulada de argumentos, a saber: la Policía Municipal no se basa en datos o indicios de ninguna entidad para solicitar la entrada y el registro del domicilio, aludiéndose a que ningún policía es testigo de que haya alguna transmisión de droga, y de que se esté realizando ninguna actividad ilegal de favorecimiento o promoción del tráfico de drogas. Sostiene que la policía no tiene más que meras suposiciones, concluyendo de ello que la resolución que autoriza el registro no tiene motivación para acordar la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al tratarse de un registro, según el letrado, de carácter prospectivo derivándose de todo ello que lo hallado en el domicilio no puede servir de prueba al tratarse de una diligencia de carácter ilegal y nula. También alega que la policía vulneró el artículo 18.3 de la Constitución Española que protege el secreto de las comunicaciones, afirmando, como se ha mencionado, la nulidad de todo lo actuado.

La alegación no puede prosperar porque examinadas las actuaciones se comprueba que no existe infracción de norma legal alguna.

La actuación policial se encuadra en una investigación en torno al acusado que se explica desde su origen, el motivo por el que se inicia y se desarrolla, no sólo con normalidad, sino en el cumplimiento de lo que estrictamente constituyen deberes de actuación de la policía. En efecto, los testigos agentes de la policía refieren claramente que inician la vigilancia y el seguimiento de las actividades de Gaspar porque reciben la confidencia de que estaba realizando actividades vinculadas al tráfico de drogas, dato éste que constituye una de las fuentes normales de actuación de la policía y que en modo alguno puede ser considerado como anormal o irregular, concurriendo además la circunstancia de que el Sr. Gaspar era conocido por diversos agentes de la unidad de drogas de la Policía Municipal por su participación en actividades de distribución o tráfico de drogas, conocimiento que tenían por sus respectivas intervenciones profesionales efectuadas con anterioridad y que sin duda están vinculadas a sentencias condenatorias dictadas con ocasión de su participación en estos delitos. Por tanto ninguna extrañeza y, menos aún, irregularidad puede predicarse de la iniciación de la actividad policial en forma de vigilancia a la persona del acusado.

A partir del comienzo de la vigilancia la actuación de los diversos agentes de la unidad de drogas se desarrolla de manera irreprochable, pormenorizándose en el atestado policial (folios dos a cinco) las diferentes incidencias y vicisitudes que van sucediendo. Así se relata, y todo ello es objeto de corroboración en el acto del juicio oral, cómo en primer término sobre las 17 horas el agente de la policía municipal con carné profesional número NUM004 observa que llega al portal de la vivienda una pareja de jóvenes conocidos como toxicómanos que abandonan la misma, y que el acusado después de abandonar la vivienda regresa a la misma sobre las 21,50 horas, siendo todo ello observado por todos los agentes de la policía que declaran en el juicio. Además en la distribución de los papeles asignados a cada uno de ellos, o en la organización de la vigilancia y del seguimiento que se efectúa entre ellos de cara a conseguir la mayor efectividad, todos ellos desde los diferentes puntos de vigilancia refieren la llegada al domicilio del acusado en compañía de Pedro Jesús y posteriormente de Baldomero . A continuación todos refieren la incautación de cierta cantidad de heroína tanto Baldomero como a Pedro Jesús , y tras continuar la investigación durante toda la noche y la mañana proceden a la detención de Gaspar y a solicitar la autorización judicial para registrar la vivienda.

No puede afirmarse en modo alguno que no existan motivos para solicitar la autorización judicial ya que los hechos que acabamos de relatar son motivos más que suficientes para tener una probabilidad razonada de que Gaspar podía tener en su vivienda sustancia estupefaciente con vocación de destinarla al tráfico. Acuden conocidos toxicómanos a quienes no se le interviene ninguna sustancia en principio, pero con posterioridad acuden otras dos personas a quienes sí se les interviene sustancia estupefaciente. Este dato es de suma importancia, dado que se ajusta al modo o forma común de actuar de las personas que suelen acudir a lugares para abastecerse de drogas, y es lo suficientemente significativo como para deducir que, si han acudido cuatro personas, todas ellas toxicómanos conocidos por agentes policiales especializados en la persecución de estos delitos, y a dos de ellas se les ha ocupado cierta cantidad de sustancia estupefaciente, es porque ni más ni menos en la vivienda donde han acudido se pueden abastecer de droga; sin olvidar el dato de que acuden a una vivienda conocida y se ponen en contacto con una persona conocida, que además es igualmente un traficante conocido para los agentes que investigan esta delincuencia. Con estos datos no puede sino concluirse que lo lógico y lo racional es que la policía que investiga los hechos y que presencia toda esta suerte de acontecimientos acuda a la autoridad judicial demandando la autorización correspondiente para practicar el registro domiciliario, dado que como se razona en la pertinente resolución resulta plenamente aplicable al caso que el registro constituye el único medio de prueba no sólo para investigar el delito sino para lo que es realmente relevante, es decir para acreditar la comisión del mismo. Sin la práctica del registro domiciliario no se hubiera encontrado la cantidad de droga hallada ni los utensilios que evidencian su posterior destino de tráfico, dado que sin esta diligencia la secuencia normal de los hechos hubiera sido la de acudir diferentes compradores a la vivienda hasta que se agotase la sustancia, sin que por la insignificancia de las cantidades adquiridas y por el destino a autoconsumo se pueda perseguir a los compradores, ni por la intimidad de la venta efectuada intramuros se pueda perseguir al vendedor. Por tanto, el que los agentes de la unidad de drogas no presenciarán ningún acto de trasmisión o venta es absolutamente irrelevante, puesto que ello se produciría, en su caso, en la distribución o venta de la droga efectuada fuera de un domicilio, como ocurre en los supuestos de la venta callejera donde lógicamente pueden no finalizar las investigaciones con un registro domiciliario, pero no en el interior del mismo.

Es por esta correcta actuación policial por lo que la Jueza de Instrucción autorizó la entrada y registro de la vivienda dictando una resolución absolutamente motivada que cumple con todos los requisitos que jurisprudencialmente se establecen para la concesión de esta medida restrictiva del derecho fundamental. El fundamento jurídico segundo de la resolución detalla pormenorizadamente los indicios razonados y no meras sospechas de la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y los siguientes fundamentos revelan el grado de conocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia de su concesión al caso de autos. Por tanto ningún vicio de ilegalidad afecta a la entrada y registro practicado en la vivienda ocupada por Gaspar , por lo que la alegación ha de ser forzosamente desestimada.

Tampoco se vulneró en modo alguno el secreto de las comunicaciones del acusado, alegación ésta efectuada por su abogado que resulta a todas luces irrelevante. Tal y como declaró el agente de la policía municipal con carné profesional número NUM005 , quien además era el jefe del operativo, cuando el acusado se encontraba detenido en dependencias policiales comprobaron en su teléfono móvil que había realizado una llamada precisamente a su abogado. Esta actuación policial no tiene ninguna virtualidad ni relevancia en las actuaciones, porque con independencia del valor a efectos de sospecha que pudieran otorgarle los policías intervinientes, lo cierto es que se trata de un dato totalmente ajeno al proceso y al que no es posible anudar consecuencia jurídica alguna. La autorización de entrada y registro domiciliario ni tiene en cuenta el dato ni lo puede tener, lógicamente, concluyéndose en la irrelevancia del mismo.

Resta por examinar en lo que al registro domiciliario se refiere, y dada la importancia que reviste, un extremo sobre el que si bien la defensa no se significó especialmente en aras a destruir la principal prueba de cargo-posiblemente en la confianza de la nulidad del registro-sí que se puso de manifiesto en el juicio en la declaración del acusado. Nos referimos a si la vivienda era la vivienda ocupada por el acusado o por el contrario existe alguna duda de que pudiera ser habitada por otras personas y con ello la droga incautada no ser de la pertenencia del sr. Gaspar .

Lo cierto es que la testifical practicada pone de relieve que la concreta vivienda de la CALLE000 era ocupada y utilizada por el Sr. Gaspar . La policía comprobó que se encontraba empadronado en dicho domicilio, que poseía llaves del mismo, y que era la única persona que pernoctó mientras efectuaron la vigilancia del mismo. Además de ello, los agentes de la policía refieren sin contradicción alguna y con plena coherencia que de las dos habitaciones existentes en el inmueble tan sólo una estaba ocupada, mientras que la otra no denotaba apariencia de ser habitada por persona alguna al carecer de ropa y detalles propios inherentes a la ocupación del espacio íntimo. Frente a la contundencia de todas estas premisas fácticas, el acusado no es capaz de proporcionar una explicación coherente de la causa por la que disponía de llaves de la vivienda, cuando además refiere que tan sólo acudía a la misma en una o dos ocasiones al mes, al parecer y según su versión, a comer.

Lo cierto es que de las declaraciones testificales de los agentes de la policía municipal se obtiene la certeza de que la vivienda objeto de registro era ocupada en exclusividad por el acusado Gaspar , no existiendo la más mínima duda de que la droga incautada era de su propiedad.

B) Tipicidad Penal.

Dos son las cuestiones que hemos de examinar en este apartado, cuáles son la tipificación que de los hechos probados realizada este tribunal y la realizada por el ministerio fiscal en su posible afectación al principio acusatorio, y la subsidiariamente alegada calificación del delito como constitutivo del tipo atenuado o privilegiado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368 del código penal .

El ministerio fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud prevista en el párrafo primero del artículo 368, mientras que esta sala considera que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes que causa un grave daño a la salud con vocación de tráfico o preordenada al tráfico. Se considera el delito en su modalidad de posesión preordenada al tráfico y no propiamente de tráfico de drogas porque el relato de hechos del Ministerio Fiscal no menciona acto alguno de tráfico o venta, y en consecuencia en el relato de los hechos probados se ha afirmado que a dos personas que se relacionaron con el acusado se les incautó una cierta cantidad de heroína, pero esa mención en el relato (que no incluye que la misma fuera vendida por el acusado) no pasa de ser un antecedente sin relevancia penal de lo ocurrido en horas anteriores a la detención del acusado y al registro de su vivienda. La prueba de cargo acredita que estaba en posesión de droga en cantidad suficiente para ser destinada al tráfico.

Partiendo de ello, en relación al principio acusatorio, es doctrina del Tribunal Supremo , como son exponentes las Sentencias 180/2010, de 10 de marzo , 493/2006 de 4 de mayo y 61/2009 de 20 de enero , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E ., tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación. b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

La Sentencia del Constitucional 228/02 expone, en relación con el alcance del principio acusatorio, que 'la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal', es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que el condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación. Si bien el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad.

Esos elementos que permitirían afirmar la vulneración del principio acusatorio no se producen en el supuesto que examinamos.

Por lo que se refiere a la calificación subsidiaria de la defensa de la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, conviene recordar que el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 11-3-2014 contempla un supuesto semejante en el que la Audiencia Provincial se planteó en la motivación de la sentencia la concurrencia de la disposición contenida en el párrafo segundo del art. 368 del Código y la rechazó en atención a la concurrencia de la agravación de reincidencia

Continúa la sentencia expresando que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en el hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la notoria importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasara una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.

Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.

También declara la jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad. Esta jurisprudencia se apoya en la exigencia de la doble concurrencia de los elementos que propician la reducción en la penalidad.

En consecuencia, este segundo párrafo del art. 368 del Código penal , ya sea considerado como un tipo atenuado, ya una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado, requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho ( Sentencia Tribunal Supremo 11-3-2014 ).

Además la reciente STS 27-6 2014 dice que esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, 'ad exemplum', cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas de escasa entidad y llevada a cabo por un drogodependiente ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ) y, en cuanto se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando la norma, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Aplicando la doctrina que acabamos de exponer al caso de autos no nos encontramos ante una posible aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del código penal . En primer término porque la droga incautada al acusado no permite hablar de un hecho que se limitase a la venta de alguna o algunas papelinas para favorecerse el autoconsumo de un toxicómano, sino que por su cantidad que sumada supone un total de 93, 018 gramos de heroína (54,178 gramos al 1,3% de pureza y 38,84 gramos al 0,2%) permite que se pueda producir la venta de un buen número de papelinas desde luego superior a la decena por poner un ejemplo, o de la distribución de ciertas cantidades de droga que en modo alguno son comparables con supuestos de distribución de unas pocas papelinas de sustancias estupefacientes que rozan la insignificancia o con mínima dosis psicoactiva. Téngase en cuenta, además, que la dosis mínima psicoactiva que penaliza la venta de heroína es de 0,66 miligramos y que se acepta la posibilidad de sumar la cantidad total de sustancia para fijar el mínimo psicoactivo ( ATS 18.9.2014 ) y que en poder del acusado se encontraron, según la diferente pureza, cantidades de heroína pura de 0,704314 gramos y 0,07768 gramos. La cantidad de droga incautada permite hablar de que se pueden efectuar numerosas operaciones de venta de sustancia lo que excluye la aplicación del párrafo segundo.

Además de ello, las propias circunstancias personales del acusado impiden, a mayor abundamiento, su aplicación. Como expondremos más adelante se trata de una persona multirreincidente en condenas por delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, que incluso, como hemos declarado, ha sido condenado por este mismo delito hasta en seis ocasiones, y que a la fecha presente tiene una pena impuesta pendiente de cumplimiento cuya extinción está prevista el 7 de octubre de 2015 según la correspondiente liquidación de la condena (folio 175). Con semejantes datos es inasumible que las circunstancias personales del acusado puedan ser tenidas en cuenta a efectos de aplicarle una rebaja penológica dado que al contrario persiste en la actividad criminal por la que ha sido condenado en numerosas ocasiones, demostrando con ello un desprecio no sólo a las normas elementales de la convivencia si no a las normas sancionadoras, y un grado importante de desprecio hacia los bienes y valores que la sociedad en general considera importantes. En su caso ni consta una voluntad de cumplir con el ordenamiento jurídico, ni que esté integrado en la sociedad, ni que tenga voluntad de no contravenir las normas que sancionan conductas extremadamente reprochables para la generalidad de los ciudadanos.

En suma los hechos declarados probados son constitutivos del delito ya definido previsto el artículo 368. 1º del código penal .

SEGUNDO.-Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado, Gaspar , dada su participación directa material y voluntaria en los hechos ( artículo 28 del código penal ).

TERCERO.-Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Alega la defensa del acusado que no es reincidente ya que todos sus antecedentes penales están cancelados. Aporta en el juicio documentos procedentes del registro de penados y rebeldes.

Establece el artículo 22 apartado octavo que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Pues bien examinadas las actuaciones consta que las sentencias dictadas por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia fueron acumuladas a la ejecutoria n 28/03 de la sección primera de la misma Audiencia que derivaba de la causa 126/00 (folio 170), sección ésta donde a su vez se siguió otra ejecutoria la n º 181/2002 derivada de la causa 208/99 (folio 169), y que la totalidad de las penas de tres años de prisión que le fueron impuestas por los delitos contra la salud pública se extinguían en fecha quince de setiembre de 2008. Ello no significa, como pretende su letrado, que a la fecha de comisión de los hechos, 30 de octubre 2012, los antecedentes penales del sr. Gaspar provenientes de estas causas deban entenderse cancelados al haber transcurrido más de tres años, porque para ello sería preciso conforme al artículo 136.2-2º del código penal que el trascurso de ese plazo se hubiera efectuado sin cometer un nuevo delito, circunstancia que no acontece dado que fue condenado por sentencia firme de 4 de noviembre de 2002 dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial por otro delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, que todavía se encuentra pendiente de cumplimiento y cuya extinción está prevista en fecha 7 de octubre de 2015.

Por lo tanto concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de ser el acusado multirreincidente prevista en el artículo 22 apartado quinto al haber sido condenado con anterioridad por tres delitos comprendidos en el mismo título del código penal sin tener cancelado sus antecedentes penales.

CUARTO.-En materia de imposición de la pena, el artículo 368.1 del código penal establece que los autores de este delito serán castigados con las pena de prisión de 3 a 6 años y con una multa del tanto al triplo del valor de la droga.

A su vez el artículo 66.5º faculta al tribunal para imponer la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

Partiendo de lo que antecede y por lo que a la pena de prisión se refiere, esta sala entiende que no es procedente hacer uso de la facultad que establece el precepto de imponer la pena superior en grado dado que se aprecia que, si bien es cierto que el delito cometido por el sr. Gaspar es un delito de los considerados graves o de los que están castigados con una pena severa en el código penal, lo cierto es que la pena privativa de libertad con la que se castiga es lo suficientemente extensa y gravosa para la persona que la ha de cumplir, lo que aplicado al caso de autos se traduce en que la conducta ejecutada por el acusado tiene un castigo adecuado con la pena que establece el delito sin imponerla en un grado superior. Para ello nos fijamos también en el dato de que esta reincidencia delictiva se produce en esta ocasión tras el trascurso de unos años desde la comisión del último delito por los que ya había sido condenado. Lo cierto es que lo vuelve a cometer trascurrido un periodo de tiempo importante desde la última de las condenas. Este hecho parece evidenciar que durante un tiempo de cierta consideración el acusado no tenía intención de seguir en la misma actividad delictiva por causas que, obviamente, desconoce este tribunal, pero en todo caso valorable, y si bien ha vuelto a desarrollar idéntica actividad criminal que provoca esta condena, consideramos que la respuesta penológica a su hecho delictivo guarda más proporción con la imposición de la pena atendida la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y con ello su fijación concretada en el tiempo de 4 años y seis meses de prisión. Además esta pena debe llevar aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo por imperativo legal.

Respecto a la pena de multa esta sala acoge en parte las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado, toda vez que el código penal establece una amplitud de la imposición de la multa cuantificada en el tanto al triplo del valor de la droga, pero ello no significa que se pueda efectuar una simple operación aritmética de suma de la totalidad de la droga incautada y aplicando el precio estimado de la misma en el mercado, obtener con ello la cuantificación de la multa. En esta materia cobra especial significación los informes oficiales de precio y pureza de la droga que la Dirección General de la Policía pública con carácter semestral, y que a su vez se contemplan en el Plan nacional sobre la droga, sobre los que reiterada jurisprudencia se viene pronunciando a cerca su carácter de documentos válidos para la fijación de la pena de multa, en tanto se trata de documentos oficiales que contienen información proveniente de organismos públicos sobre el valor que alcanza la droga en el mercado, en atención a la pureza que en un periodo concreto la citada droga tiene y con la que es distribuida, constituyendo, en tal sentido, elementos de referencia imprescindibles para la imposición de la pena. Es por tanto el informe sobre el precio y pureza de la droga correspondiente al segundo semestre del año 2012, cuya necesidad de que conste en autos ha sido también rechazada por el Tribunal Supremo dado su carácter de documento oficial, el que determina que fijemos la multa a imponer al acusado. Aplicando dicha valoración (60,27 euros/gramo al 32% de pureza) el precio de la droga incautada al acusado asciende a la suma de 76,5 euros por lo que procede imponerle la pena de 100 euros de multa dada la concurrente circunstancia de reincidencia.

QUINTO.-Conforme al artículo 239 , y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al acusado el abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Gaspar como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido previsto el artículo 368.1 del código penal a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de una multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Asimismo deberá abonar las costas causadas en este proceso.

Líbrese oficio a la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya a fin de que se proceda a la destrucción de la droga decomisada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.