Sentencia Penal Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 112/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

Sección Quinta

ROLLO d apelación Nº 112-14

P.A.: 360-12

J. Penal : Terrassa 3.

Sentencia: 6/12/13

Apelante: Pablo Jesús

Ilmos Sres:

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

D. Miguel A. Ogando Delgado.

Dictan la siguiente:

SENTENCIA

En Barcelona, a 19 de Enero de 2015,

Vista, en grado de apelación, por los Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal arriba indicado, seguida por delito de abusos sexuales a menor de edad , contra el acusado arriba nominado; la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representación procesal del citado frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento y dictada por la Sra. Magistrada- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA al nominado acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de edad- previamente definido- a la pena de prisión de dos años con accesoria legal y a las penas de prohibición de acercamiento y comunicación por plazo de 5 años.

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia, por la representación procesal del condenado, se interpuso Recurso Apelación que fue admitido en ambos efectos y tramitado conforme a derecho, tras los que se elevó la causa a la Audiencia Provincial siendo recibida en esta sección por turno de reparto, formándose rollo apelación

TERCERO.-Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación

UNICO.-SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PREVIO.-No se celebra vista por no considerarse necesario , conforme a los arts 790 y 791 L.E.Crim ., al no haberse propuesto prueba en segunda instancia.

PRIMERO.- Resolvemos, en primer lugar, los motivos 1º y 2º del recurso donde se insta la nulidad del visionado de la prueba preconstituida en juicio oral, así como vulneración del Principio de contradicción en la práctica de la prueba preconstituida en juicio oral por falta de audición.

Respecto de la primera cuestión, hay que tener en cuenta que tanto el M. Fiscal como la Acusación particular propusieron como prueba dicho visionado en juicio oral, como no podría ser de otro modo a fin de introducir esa prueba en el debate contradictorio ( art 730 L.E.Criminal ). Dicha prueba fue admitida y, por ende, debió de procederse a su visionado sin otras consideraciones. Sin embargo, la Juez ' a quo' preguntó a las acusaciones si era necesaria su reproducción, a lo que ambas contestaron que no siempre y cuando la defensa diera por reproducido su contenido. Cómo ésta no lo daba por reproducido, se procedió al visionado que es lo que ambas acusaciones- reiteramos- habían propuesto como prueba y les fue admitida.

Es por ello que ninguna Nulidad causante de indefensión observamos, antes al contrario, ese visionado es lo que permitió someter al debate contradictorio en juicio oral dicha prueba preconstituida.

Respecto de la segunda cuestión consistente en falta de audición, escuchada la grabación de juicio oral, puede observarse que las partes y el acusado se levantan y se dirigen al ordenador de la mesa del Tribunal, a fin de escuchar y ver dicha grabación, que es un método habitual utilizado, incluso en esta Audiencia, ante la ausencia de otros medios para reproducir el sonido y la imagen.

.En cualquier caso, la exploración de la menor efectuada en sede instructora en fecha 30.11.11 ( folios 77 y ss) se efectuó con apoyo de los psicólogos del SATAV siguiendo las técnicas de la Psicología del Testimonio. Es decir, la niña se entrevista con dos psicólogos y a través de una cámara unidireccional son contemplados por el Juez Instructor ,el Fiscal y las partes, quienes transmiten a los psicólogos las preguntas que desean hacer a la niña. Esta exploración fue gravada( se entregó copia a cada parte) y ha sido visualizada por esta Sala comprobando su corrección. Si bien es cierto que la audición es bastante deficiente, se escucha en lo esencial, tal es así que la parte recurrente formuló preguntas a la niña rebatiendo sus contestaciones y en el acta de prueba preconstituida no consta que la letrada recurrente formulara protesta por falta de audición ( tan solo consta que el acusado fue autorizado a aproximarse al aparato de TV al expresar problemas de oido). A mayor abundamiento, tanto en el trámite de informe en juicio oral como en el presente recurso de apelación, la parte recurrente transcribe las contestaciones de la niña, minuto a minuto, con el fin de sustentar su alegación del error en la valoración de la prueba. De donde se sigue que sí escuchó el contenido de la prueba preconstituida, puesto que no es inaudible, de ahí que no produce indefensión a los efectos del art 238 LOPJ en relación con el art 240 del mismo texto legal .

SEGUNDO.- Los motivos 3º y 4º del escrito de recurso se analizan conjuntamente al estar íntimamente relacionados y referirse a distintos aspectos de la valoración de la prueba. Consisten en :ERROR en la valoración de la prueba con infracción del ' Pr. de presunción de inocencia'.

De acuerdo con la Doctrina del TS y del TC ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 , entre otras) , el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio ( 741 L.E.Crim.), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio , por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

El Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria SUFICIENTE y EXCLUYENTE de cualquier otra alternativa igual de razonable y favorable al reo. La jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Aplicadas las doctrinas anteriores al caso que nos ocupa, los motivo del recurso no pueden prosperar. Partiendo de la validez de la prueba preconstituida y su visionado en juicio oral, de la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, se deduce que el acusado fue condenado exclusivamente en base a la declaración de la víctima declaración que cumple con los requisitos exigidos por el T.S. para ser tenida en cuenta como única prueba de cargo. Contrariamente a lo que se alega, la condena no lo es en base a testigos de referencia. La testifical de la madre de la víctima es utilizada como elemento corroborador de la declaración de la víctima.

Es cierto que no existe una pericia sobre la valoración de la validez del testimonio de la víctima, puesto que los psicólogos del SATAV no la pudieron efectuar al haber intervenido previamente el hospital de Sant Joan de Déu . Sin embargo, la psicóloga Sra Pilar de dicho hospital que entrevistó a la niña dictaminó que el testimonio de Vicenta era válido porque no apreció interferencias que supusieran manipulación de terceras personas.

Dicho esto, este Tribunal considera como prueba de cargo suficientes para quebrar el Pr de Presunción de Inocencia, la exploración de la menor efectuada en sede instructora con apoyo de los psicólogos del SATAV siguiendo las técnicas de la Psicología del Testimonio. Es decir, la niña se entrevista con dos psicólogos y a través de una cámara unidireccional son contemplados por el Juez Instructor ,el Fiscal y las partes, quienes transmiten a los psicólogos las preguntas que desean hacer a los niños. Estas entrevistas fueron gravadas( se entregó copia a cada parte) y han sido visualizadas por este Tribunal comprobando su corrección, dado que comienzan creando un clima de confianza, tras ello encaran las preguntas sobre los hechos y finalizan la entrevista de forma relajada. No se observan en la declaración de la niña contradicciones de caracter esencial.

Dicha declaración es corroborada con la declaración de la madre de la menor, Sra. Angustia , que es la primera en tomar conocimiento de los hechos, tanto los acaecidos en la piscina como los acaecidos en el dormitorio y que son los desencadenantes de la denuncia. Y es muy importante porque Vicenta contó los hechos a su madre nada más de acontecidos, lo que ocurre es que , en el caso de la piscina, su madre no la creyó, siendo en el incidente ulterior del dormitorio , al ver la madre a su hija bajo su tío, quien dio un salto y se fue del dormitorio, para de inmediato relatarle a su hija lo que acababa de acontecer y que se expone en el relato de hechos probados. Esta inmediatez es fundamental porque no es totalmente espontanea y no está mediatizada por nada ni por nadie, siendo el elemento corroborador de lo relatado por la niña

Es por ello que esta Sala considera que se cumple el requisito de la LA VEROSIMILITUD, puesto en duda en el recurso y que es esencial en la valoración de este tipo de prueba.

Los otros dos requisitos se cumplen igualmente puesto que, antes de suceder estos hechos- que es el momento a tener en cuenta- existía una relación familiar normal sin atisbo de animadversión entre Vicenta y su tío ni entre éste y su cuñada Marta Angustia . En cuanto a la persistencia en la incriminación, la niña no se ha contradicho en los hechos esenciales objeto de enjuiciamiento.

Por último, se alega en el recurso la falta de prueba del ánimo libidinoso, alegando que la niña ha malinterpretado lo que se trataba de un simple juego.

Del simple relato de los hechos probados se deduce tal ánimo puesto que, en lo que se refiere al episodio de la piscina, además de no ser imposible como alega el recurrente, al suceder bajo el agua y en un rincón de la piscina, lo cual impedía que pudiera ser observado por terceros por mucha gente que hubiera alrededor, el rozar el órgano genital de Vicenta de adelante hacia atrás es elemento objetivo del cual se infiere tal ánimo, ánimo que es indiscutible en el episodio del dormitorio donde el acusado, con la excusa de darle un masaje, restregó su pene por la espalda de la niña.

Por lo expuesto, DESESTIMAMOS el motivo de fondo.

TERCERO.-En consecuencia, DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en su integridad.

CUARTO.- DECLARAMOS de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia. ( art. 240 L.E.Crim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado en primera instancia Pablo Jesús frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento y dictada por la Sra. Magistrada- Juez del Juzgado remitente en el Procedimiento Abreviado referido ; y, en consecuencia CONFIRMAMOSdicha Sentencia en su integridad. DECLARAMOS de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Por la Ilma. Magistrado-ponente, en el día de su entrega en Secretaria, una vez firmada por todos los Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.