Sentencia Penal Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1721/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934580 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0031772

Procedimiento Abreviado 1721/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5115/2013

SENTENCIA Nº 82/2015

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a veintinueve de enero de 2015

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5115/2013 procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 5115/2013 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de contra la salud pública, contra Claudio con DNI número NUM000 nacido el NUM001 /1965 en MANIZALES (COLOMBIA) hijo de Héctor y de Estela ; en libertad por esta causa, estando representado por el/la Procurador D ALVARO HERRERA AGUILAR y defendido por el/la Letrado D JOSE LUIS GALAN MARTIN, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma Sra Dña Rocío Morejon Fenoy y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 374 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Claudio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cuatro años de prisión para Claudio inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 6.000, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 23 de septiembre de 2013, Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el Aeropuerto de Madrid-Barajas con la intención de coger un vuelo de la compañía Easy Jet con destino Londres llevando oculto dentro de su ropa interior un paquete que contenía 70 gramos de cocaína con una pureza del 27'2% lo que hace un total de 19'02 gramos de cocaína pura, que Claudio transportaba con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas, lo que en el mercado ilícito de dicha sustancia hubiera supuesto un beneficio económico de 2.838'91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Claudio al llevar ocultos dentro de su ropa interior, 19'02 gramos de cocaína pura, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en primer lugar en el acto del juicio oral el acusado reconoce que llevaba cocaína oculta en su ropa interior manifestando que era para su consumo personal porque se iba a Londres a estudiar y buscar trabajo con la intención de aprender inglés para luego marcharse a Australia en donde tiene unos amigos. Afirma que no conoce a nadie en Londres y por eso llevaba la cocaína para consumirla por considerar que le iba a ser difícil adquirirla allí.

El acusado mantiene que consume entre un gramo y medio y dos gramos de cocaína diarios aunque afirma que no es adicto y que controlaba su consumo. Compró la sustancia que transportaba en la calle Desengaño a un precio barato, porque tenía una pureza del 30 ó 40 % pagando 20 euros por gramo, y se la guardó en la ropa interior para que no se la encontraran, pensando que si la metía en la maleta se vería en el escáner.

El agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM002 declara como testigo en el acto del juicio manifestando que estaba en el control de seguridad en el aeropuerto y le avisó el vigilante de que el acusado tenía un bulto en la entrepierna por lo que fue con un compañero y llevaron al acusado detrás de un biombo y le preguntaron si tenía algo, contestando él que sí, que llevaba cocaína, por lo que tras coger el paquete hicieron al mismo la prueba del narcotest y dio positivo a la cocaína.

Por su parte el testigo Jose Manuel declara que trabaja como vigilante en el aeropuerto y cuando el acusado le inspeccionaron y comprobaron que llevaba algo en la entrepierna por lo que llamó al agente de la Guardia civil el cual encontró la sustancia estupefaciente.

El análisis de la sustancia intervenida al acusado y realizado por el Instituto Nacional de Toxicología consta a los folios 64 a 66 de la causa, y en el mismo se precisa que la composición de la sustancia contiene un 27'2% de cocaína de un total de 70 gramos, lo que supone que en cocaína pura el acusado llevaba 19'02 gramos, con un valor en el mercado ilícito de dicha sustancia de 2.838'91 euros.

Se mantiene por el acusado y por su defensa que Claudio llevaba dicha sustancia para su propio consumo, pero la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en primer lugar tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), sino que debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de su consumidor durante 5 días, que, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19.10.2001 se ha fijado en relación a la cocaína en un consumo medio de entre 1,5 y 2 gramos, lo que en este caso se superaría puesto que el acusado llevaba un total de 70 gramos aunque reducido a pureza se quedara en 19'02 gramos de cocaína pura que también excedería del consumo medio para cinco días.

Pero, en segundo lugar, lo que inevitablemente tiene que resultar acreditado para considerar que la tenencia de la droga no está preordenada al tráfico sino que es para el propio consumo del acusado, es que éste es consumidor de la cocaína que transporta, y ninguna prueba se ha practicado al respecto no pudiendo considerase suficiente las manifestaciones del acusado tan contradictorias como que asegura que no es adicto a la cocaína sino que la consume controladamente cuando al mismo tiempo afirma que consume una cantidad de 1'5 ó 2 gramos diarios.

Resulta por otra parte inverosímil que alguien que tiene que marcharse a Londres a buscar trabajo sin siquiera saber inglés pueda pagar el precio de la referida cantidad de cocaína, valorada en 2.838'91 euros sin ser adicto a dicha sustancia, y simplemente para tomarla cuando le apetezca, cuando puede adquirirla en el propio Londres y además, según se mantiene por la defensa aportando noticias de prensa extraídas de Internet para apoyar su tesis, en dicha ciudad la referida droga tiene un coste inferior al de nuestro país.

Ninguna prueba existe de dicho consumo en cualquier cantidad y en consecuencia no puede considerarse que la cocaína que llevaba el acusado fuera para él, resultando por ello acreditado que la llevaba para transmitirla a terceros y que por lo tanto es autor del delito contra la salud pública del que se le acusa.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta la cantidad de droga transportada, 70 gramos de cocaína pero con una escasa pureza del 27'2% lo que hace que la cocaína pura transportada sea de tan sólo 19'02 gramos, procede imponer a Claudio la pena mínima establecida en el art. 368 del C.P . para los supuestos de transporte de drogas que causan grave daño a la salud, esto es tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, próxima al tanto del valor de la droga intervenida con 30 días de arresto sustitutorio para el caso de impago.

CUARTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente caso procede acordar el comiso de la cocaína intervenida.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Claudio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 primer inciso del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3000€ de MULTAcon 30 días de arresto sustitutorio para el caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga intervenida.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.