Sentencia Penal Nº 82/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 143/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00082/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269

ICA

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 39 2 2015 0801761

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000143 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2014

RECURRENTE: Desiderio , Eutimio

Procurador/a: ALFREDO VILLA ALVAREZ, JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado/a: ,

RECURRIDO/A: SL ENTIDAD RUVICAM

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 82/2016

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

En Gijón, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 57/2014 del Juzgado de lo Penal nº dos de Gijón sobre delito de hurtoque dio lugar al Rollo de Apelación nº 143/2015de esta Sala, entre partes, como apelantes; Desiderio , representado por el Procurador D. Alfredo Villa Álvarez y defendido por el Letrado D. Rodrigo Gómez González y Eutimio , representado por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García y defendido por la Letrada Dª. Carmen Rodríguez Valdés, y como apelados RUVICAM S.L.representada por el Procurador D. Javier Rodríguez Viñes y defendido por el Letrado D. Emilio Menéndez Alonso yel Ministerio Fiscal, siendo Ponente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ,y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de lo Penal nº dos de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 30 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: que debo condenar y condeno a D. Eutimio y a D. Desiderio como autores responsables de un delito continuado de hurto con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza a la pena, para cada uno de ellos, de quince meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la empresa Ruvicam S.L. a través de su representante legal en la cantidad de treinta y tres mil ochocientos noventa y seis euros y ocho céntimos'

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Desiderio y de Eutimio dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 143/2015 .

TERCERO. -Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

CUARTO. -No se acepta la declaración de hechos probados, que se sustituye por la que sigue:

' Eutimio , desde marzo de 2012 y hasta que fue detenido, en octubre del mismo año, después de cargar el tanque que portaba la furgoneta con matrícula ....-LVN , propiedad de la mercantil 'Ruvicam, S.L.' y destinada a hacer de nodriza para abastecer maquinaria de la empresa, se dirigía al garaje sito en la calle DIRECCION000 de Gijón para descargar el combustible en el trastero propiedad del coacusado, Desiderio , llegando a apoderarse, los dos acusados y para su uso propio, en ejecución del referido plan preconcebido, de, al menos, 800 litros de gasoil'.

Fundamentos

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada, en todo lo que no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO. -Pretenden los apelantes que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se les absuelva del delito de hurto del que vienen siendo condenados alegando el recurrente, Desiderio , falta de prueba y error en su apreciación, mientras que el recurrente, Eutimio , anunciando, en una primera alegación, disconformidad con el relato de hechos, alega en un segundo motivo, falta de motivación, y en un tercero, 'vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al valorar erróneamente la prueba realizada relacionado con el principio in dubio pro reo', así como indebida aplicación para la imposición de la pena de los artículos 623 , 234 y 74 del Código Penal .

TERCERO. -La falta de prueba, que alega un recurrente, y el derecho a la presunción de inocencia, que invoca el otro, son dos caras de la misma moneda, teniendo en cuenta que, según una reiterada jurisprudencia, el citado derecho de rango constitucional se entiende vulnerado, entre otros supuestos, en caso de vacío probatorio. En consecuencia, la respuesta a este motivo del recurso será común para ambos recurrentes. No obstante, y en honor a la claridad, conviene anticipar que resulta contradictorio alegar conjuntamente falta de prueba y error en su valoración, pues la única prueba que puede ser valorada, aunque sea erróneamente, es aquella que se ha practicado. Dicho de otro modo, el error en la valoración tiene como presupuesto indispensable el desarrollo de una actividad probatoria que es incompatible con la falta de prueba. De igual modo y por idéntica razón conviene distinguir el principio in dubio pro reo, que también se invoca, y el derecho a la presunción de inocencia, pues esta última opera ante la falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, mientras que el principio señalado en primer lugar pertenece al momento de la valoración de la prueba y ha de jugar cuando, concurriendo aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la concurrencia del tipo penal de que se trate.

Sentado lo anterior, el motivo del recurso que se refiere a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, o falta de prueba, no puede prosperar, pues no se aprecia un vacío probatorio que obligue a respetar la eficacia del derecho constitucional que se estima infringido. Antes al contrario se ha practicado prueba, como resulta de la simple lectura de la sentencia impugnada, fundada la convicción del órgano a quosobre dos elementos, la declaración que en su día prestó el acusado, Eutimio , en dependencias policiales cuando fue detenido y en segundo lugar, la prueba consistente en el seguimiento de un detective privado.

En esta situación, resulta claro que no existió el vacío probatorio al que se anuda la vulneración que se denuncia, como tampoco se aprecia la alegada falta de motivación, pues la Juez de instancia, cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 de la C.E .), en el fundamento de derecho primero de su resolución, expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio.

Cuestión distinta, pero que no guarda relación con la falta de prueba, es el invocado error en su valoración, que permite concentrar el objeto del recurso en la cuestión nuclear sometida a debate en esta alzada. Llegados a este punto y fundada la convicción del órgano sentenciador en los dos elementos antes señalados, procede examinar si existe el alegado error en su valoración.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la declaración prestada por el acusado en sede policial, conoce esta Sala la doctrina invocada por el apelante, según la cual no se pueden valorar tales declaraciones cuando no han sido ratificadas judicialmente. Sin embargo, y como veremos, la anterior doctrina no es aplicable al caso, en que el acusado viene a ratificar en el acto del juicio un extremo fundamental de aquella declaración que se refiere al apoderamiento del gasoil de la empresa para la que trabajaba, que reconoce haber cogido, al menos en dos ocasiones, aunque ahora alega que fue en virtud de un acuerdo con el jefe, cuando en su declaración prestada ante la Policía señalaba otro motivo. En efecto, el coacusado, Eutimio , trabajador de la empresa 'Ruvicam', reconocía en su declaración prestada ante la policía, en fecha 31 de octubre de 2012, asistido de letrado, y en síntesis (folios 19 y siguientes); que aproximadamente desde el mes de marzo del año 2012 y cada quince días, cogían parte del gasoil destinado a las máquinas y lo echaban en unas garrafas (dos garrafas de unos cincuenta litros) ante el convencimiento de que no se iba a notar, que rellenaba en un trastero, situado en la calle DIRECCION000 de Gijón, propiedad de Desiderio (el coacusado) con quien también realizaba la apropiación del gasoil, para uso propio y consumo de su vehículo, y que la cantidad apropiada no había sido muy elevada, viniendo su acción como consecuencia del retraso en los pagos de la empresa e incumplimiento de los acuerdos pactados con el consiguiente enfado del declarante, que también quería hacer constar que cuando empezó a coger gasoil, tampoco cuadraban las cuentas del combustible, al que tenía acceso todo el personal de la empresa.

Pues bien, la anterior declaración auto inculpatoria ha sido ratificada en un extremo fundamental, pues admite el acusado en el acto de la vista, revisada la grabación del juicio en esta alzada, que, en efecto, llegó a coger gasoil de la empresa, y ello al menos en dos ocasiones, aunque ahora alega que fue en virtud de un acuerdo con el jefe, que en lugar de darle dinero se lo compensaba de otra manera, sin que llegaran a hablar de la cantidad que podía coger. A tenor de lo expuesto, queda probado que existió el acto de apoderamiento, en virtud de prueba válidamente practicada en el acto del juicio y sometida a los principios que la vertebran, ya que no es la declaración prestada en sede policial, sino la ratificación en el acto del juicio, la que permite concluir que el acusado se apoderó del gasoil, por lo que no estamos ante un supuesto de exclusión que no comprende ni obliga a excluir del acervo probatorio el propio reconocimiento de un hecho realizado en el acto del juicio por el acusado. Cuestión distinta es la que se refiere a la valoración que merece la explicación exculpatoria ofrecida por el acusado, que refiere que cogió el combustible, al menos en dos ocasiones, porque así se lo permitía el jefe, modificando tanto la razón esgrimida en su declaración inicial ante la policía - que prestó porque estaba sobrepasado, según manifestó en el acto del juicio - como la cantidad que admite haber cogido. Tales explicaciones han sido valoradas por el juzgador, que en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, concluye que no son convincentes, sin que tal conclusión pueda reputarse ilógica, cuando además, existe corroboración periférica del ilícito apoderamiento y que viene dada por el informe elaborado por el detective, Sr. Santos , referido a los seguimientos realizados a los coacusados que tras cargar el tanque de almacenamiento que lleva la furgoneta, con matrícula ....-LVN , destinada a hacer de 'nodriza', para abastecer máquinas de la empresa, tal y como se dice en la sentencia impugnada, se dirigían a un garaje sito en la DIRECCION000 de Gijón, explicando el coacusado, Desiderio , que el otro coacusado venía a su trastero a coger comida para los animales.

Pues bien, el informe elaborado por el detective evidencia que el día 26 de septiembre de 2012, el acusado, Sr. Eutimio , después de haber cargado la furgoneta de la empresa, con matrícula ....-LVN , con la cantidad de 100 litros de gasoil, como así consta en la hoja de servicio (folio 95), se dirigió por la mañana a un garaje sito en la DIRECCION000 de Gijón, entrando a las 13,29 horas, y saliendo acompañado por el coacusado, Desiderio , a las 13,51 horas, comprobando el detective, cuando la furgoneta fue llevada la nave de la empresa, a las 14,50 horas, que su tanque de almacenamiento se encontraba totalmente vacío. Los mismos hechos son los que comprueba el detective con ocasión del seguimiento realizado el día 11 de octubre, aunque en esta ocasión la cantidad de gasoil cargada en la furgoneta fue de 150 litros, según consta en la hoja de servicio (folio 196), quedando en el tanque de almacenamiento, cuando se comprueba en la nave de la empresa, unos 12 litros (folio 94).

Ante tales hechos, la explicación ofrecida por el coacusado, Desiderio , no soporta la evidencia que resulta de la prueba documental practicada, sin perjuicio de que tampoco llega a ser exculpatoria, pues aunque el otro acusado acudiera a su trastero para recoger comida para animales u otros cometidos, no excluye que también fuera para descargar el gasoil, que resulta lo más lógico teniendo en cuenta que entraba en el garaje con la furgoneta de la empresa cargada de combustible y regresaba a la nave con el tanque vacío.

Sentado lo anterior, resulta lógico concluir que Eutimio , desde marzo de 2012 y hasta que fue detenido, en octubre del mismo año, después de cargar el tanque que portaba la furgoneta con matrícula ....-LVN , propiedad de la mercantil 'Ruvicam, S.L.' y destinada a hacer de nodriza para abastecer maquinaria de la empresa, se dirigía al garaje sito en la DIRECCION000 de Gijón para descargar el combustible en el trastero propiedad del coacusado, Desiderio , llegando a apoderarse los dos condenados de, al menos, 800 litros de gasoil, como así resulta de las manifestaciones del acusado (100 litros al mes, desde marzo de 2012), ratificadas en el extremo fundamental que se refiere al acto del apoderamiento, así como de las anteriores corroboraciones periféricas, sin que las explicaciones ofrecidas por los condenados desvirtúen la prueba de cargo practicada, bien porque no tiene carácter exculpatorio, en el caso de Desiderio , bien porque no satisface las exigencias de una explicación, alternativa y razonable, reclamada por la prueba de cargo y que solamente el acusado se encontraría en condiciones de proporcionar, lo que permite obtener la conclusión de que no existe explicación alternativa alguna ( STS 679/2013 ).

CUARTO.-Alega el recurrente, Eutimio , indebida aplicación para la imposición de la pena de los artículos 623 , 234 y 74 del Código Penal .

El motivo del recurso no puede prosperar pues la calificación de los hechos, descritos en el fundamento anterior, como constitutivos de un delito continuado de hurto, resulta correcta, ya que fluye sin dificultad que hubo un plan preconcebido para realizar una pluralidad de acciones de idéntica factura, en perjuicio económico de una persona, con infracción del mismo precepto penal y con un perjuicio total causado que supera el tipo del delito ( art.234 CP ), a la vista de la valoración del gasoil (folio 176).

Por último, resulta igualmente correcta la individualización de la pena, pues concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, que ha sido apreciada, aquella deberá aplicarse en su mitad superior. No obstante, por aplicación del art.116 del Código Penal , y en sede de responsabilidad civil, deberá reducirse el importe de la indemnización a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los 800 litros de gasoil cuya sustracción queda probada, sin que pueda extenderse a la cifra de 33.896,08 euros que se determina en la sentencia recurrida y ello porque la pericial en que se basa comprende el combustible apropiado entre enero y agosto de 2011, un total de 9.286 litros y entre enero y agosto del año 2012, un total de 24.613 litros, así como otras recargas, por un total de 896 litros, sin que quede probado que la totalidad del combustible, más de 30.000 litros, haya sido sustraído por los dos acusados, y ello porque del solo aumento del gasto de gasoil en los años 2011 y 2012, que se refiere en la denuncia no se pueda colegir, con la certeza que exige la condena en vía pena, que el combustible haya sido en su totalidad sustraído por los apelantes.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Desiderio y Eutimio contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 57/2014 del Juzgado de lo Penal nº dos de Gijón, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de fijar la cantidad que en concepto de responsabilidad civil deberán abonar conjunta y solidariamente los condenados, en la que se determine en ejecución de sentencia por los 800 litros de gasoil sustraídos, confirmando la sentencia en sus demás extremos, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a cuatro de mayo de 2016.