Sentencia Penal Nº 82/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2223/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO DTS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0065080

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Procedimiento Abreviado nº 352/2014

Rollo RSV nº 2223/2015

Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid.

S E N T E N C I A NUM. 82/2016

ILTMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTA:

TERESA ARCONADA VIGUERA

MAGISTRADOS/AS:

EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En la ciudad de Madrid, a 11 de febrero de 2.016.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de procedimiento abreviado número 352/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Luis María , mayor de edad y provisto de D. N.I. número NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Diego Juliana y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Valverde Bautista; habiendo sido parte, como acusación particular, Rosana , también mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alfonso Rodríguez y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Cueto Fernández; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid se dictó, con fecha 30 de octubre de 2.015 sentencia , en la que como hechos probados se declara: ' Luis María , mayor de edad, español, con D. N.I. n1 NUM000 , y con antecedentes penales no computables en esta causa, mantuvo una relación de afectividad análoga a la matrimonial con Dª Rosana , mayor de edad y española, durante doce o trece años, teniendo dos hijas en común.

El 10 de diciembre de 2.013, --unos cinco años después de la ruptura--, sobre las 17 horas, llamó por teléfono a su ex pareja dirigiéndose a ella, en el curso de una discusión relacionada con la hija mayor común, en términos de : 'hija de puta, guarra, puta, mala madre', así como que la iba a matar.

Poco tiempo después, sobre 15 o 30 minutos más tarde, ambos coincidieron en la calle, a la altura del número 20 de la Avenida Pablo Neruda de Madrid, cuando Dª Rosana iba acompañada de una amiga, Dª Asunción y de un hijo de ésta, menor de edad y, con ánimo de amedrentarle y menospreciarle, le dirigió expresiones del tenor de 'hija de puta, guarra, te voy a pegar a ti y al maromo que va contigo', dirigiéndose hacia ella en ademán de ir a pegarle.

Ese mismo día a las 22,20 horas, llamó por teléfono a su ex pareja desde su teléfono móvil NUM001 , y con idéntico ánimo, le habría proferido, entre otras, las siguientes expresiones: '... como le pase algo lo vas a llevar mal... Me cago en tus muertos, a ti no te voy a pegar pero cuando te coloque con algún maroma te voy a matar a ti y a él... te voy a buscar la ruina... Tu tienes la tutela, que te preocupes por tu hija..., hija de puta... que mala persona... te vas a cagar... te vas a cagar como le pase algo a la niña... que no me voy a acostar, que voy a tu casa... que voy a subir ahí arriba... que te vas a cagar que voy pa arriba... te vas a cagar... que voy pa arriba... te vas a cagar... que mala persona eres... te vas a cagar como a la Palmira le pase algo, mira graba la conversación para que sepan los guardias que tu has echado a tu hija, grábalo, grábalo, que voy pa arriba, que voy pa arriba, espérate. Florinda dame eso que voy pa arriba a ver si veo al jambo en la puerta. No tienes vergüenza, perra, que has echado a tu hija de casa y la Palmira es una cría, donde está mi hija...Me cago en tu puta madre, perra, te vas a cagar... mira qué perra, se queda escuchando, me cago en tu puta madre, perra, chivata, perra... mira qué perra chivata, me cago en tus muertos'.

El acusado volvió a llamar a su ex pareja y con el mismo ánimo a las 22,26 horas siguientes, le dijo: '...mira se queda escuchando, pero qué perra eres, mira que eres una perra mala'.

Todo ello produjo temor y desasosiego en la destinataria.

Por auto de 12 de diciembre de 2.013 del Juzgado instructor se concedió la orden de protección interesada por la perjudicada'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Luis María , como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, seis meses y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dª Rosana en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de tres años, absolviéndose de la falta continuada de injurias y condenándole igualmente al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular.

Se mantienen durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la declaración de firmeza de la presente resolución, la totalidad de medidas cautelares de naturaleza penal previamente acordadas, estando, en cuanto a las civiles, al plazo y efectos de la resolución que las ha adoptado'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpusieron contra ella, recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

III

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la misma con fecha 28 de diciembre de 2.015, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 10 de febrero del presente año.

No se acepta el relato de HECHOS PROBADOS que se contiene en la resolución recurrida, que se sustituye por el siguiente:

'El acusado, Luis María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación afectiva análoga a la matrimonial durante aproximadamente doce años con Rosana . Dicha relación cesó, aproximadamente en el año 2.008, teniendo ambos dos hijas en común, la mayor de las cuales tenía a la fecha de los hechos, catorce años.

El día 10 de diciembre de 2.013, tras haber tenido una discusión Rosana con la hija mayor y creyendo el acusado que la primera había echado de casa a la segunda quien llevaría varios días en paradero desconocido, aproximadamente a las 17,30 horas, el acusado y Rosana se encontraron a la altura del número 20 de la Avenida de Pablo Neruda de Madrid, estando en ese momento Rosana acompañada de su amiga Asunción . El acusado se dirigió a Rosana para preguntarle por el paradero de su hija, alzándose en un momento dado el tono de voz, pero sin que se haya acreditado lo que pudieron decirse, ni en concreto que el acusado ofendiera, anunciara el propósito de causar a Rosana ningún mal ni que se dirigiera hacia ella en ademán de ir a pegarle. No se ha acreditado tampoco que, aproximadamente 15 o 30 minutos antes, hubiera llamado a Rosana por teléfono ni, en consecuencia, que la hubiera insultado en ese momento ni que le dijera que la iba a matar.

Ese mismo día, a las 22,20 horas, el acusado llamó por teléfono a Rosana , habida cuenta de que no había tenido ninguna noticia de su hija, pidiéndole en repetidas ocasiones que le dijera dónde podía estar, llegando a pedírselo varias veces por favor. Rosana resolvió grabar la comunicación, sin conocimiento de aquél, y se limitó a responder, sin explicación ninguna, que no sabía dónde estaba la niña. En el curso de dicha conversación el acusado, actuando bajo la tensión producida por el prolongado desconocimiento del paradero de su hija menor de edad y por la imposibilidad de encontrarla, y ante la completa ausencia de explicaciones por parte de Rosana , profirió las siguientes expresiones: '... como le pase algo lo vas a llevar mal... Me cago en tus muertos, a ti no te voy a pegar pero cuando te coloque con algún maroma te voy a matar a ti y a él... te voy a buscar la ruina... Tu tienes la tutela, que te preocupes por tu hija..., hija de puta... que mala persona... te vas a cagar... te vas a cagar como le pase algo a la niña... que no me voy a acostar, que voy a tu casa... que voy a subir ahí arriba... que te vas a cagar que voy pa arriba... te vas a cagar... que voy pa arriba... te vas a cagar... que mala persona eres... te vas a cagar como a la Palmira le pase algo, mira graba la conversación para que sepan los guardias que tu has echado a tu hija, grábalo, grábalo, que voy pa arriba, que voy pa arriba, espérate. Florinda dame eso que voy pa arriba a ver si veo al jambo en la puerta. No tienes vergüenza, perra, que has echado a tu hija de casa y la Palmira es una cría, donde está mi hija...Me cago en tu puta madre, perra, te vas a cagar... mira qué perra, se queda escuchando, me cago en tu puta madre, perra, chivata, perra... mira qué perra chivata, me cago en tus muertos'.

El acusado, como quiera que la llamada anterior se interrumpió, volvió a llamar a las 22,26 horas, y le dijo a Rosana : '...mira se queda escuchando, pero qué perra eres, mira que eres una perra mala'.

Por auto de 12 de diciembre de 2.013 del Juzgado instructor se concedió la orden de protección interesada por la perjudicada'.

Fundamentos

No se aceptan, en lo que se dirá, los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Impugna parcialmente la parte que ahora recurre el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia apelada, interesando, en sustancia, que se declare como no probado que el acusado hubiera llamado por teléfono, aproximadamente a las cinco de la tarde a Rosana ; que no se considere tampoco probado que en el encuentro, que efectivamente se produjo, entre ambos en la calle ese mismo día 10 de diciembre de 2.013, el acusado hubiera hecho ademán alguno de agredir a Rosana , que la insultara o la amenazase; y finalmente que se declare acreditado que el propósito del acusado, en la llamada que efectivamente admite haber realizado, en torno a las 22.20 horas no era otro que el de intentar conocer el paradero de su hija, perdiendo los nervios y actuando con sus facultades volitivas limitadas ante la situación en la que creía que aquélla se hallaba por lo que, a su vez, interesa el apelante que le sean aplicables la circunstancia eximente prevenida en el número 1 del artículo 20 del Código Penal o, cuando menos, la circunstancia atenuante contemplada en el número 3 del artículo 21 de ese mismo texto penal.

II

El recurso debe ser estimado en parte. Efectivamente, respecto de la existencia misma de la llamada telefónica que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se afirma se produjo, aproximadamente a las 17 horas del día 10 de diciembre de 2.013, --y, por descontado, de su eventual contenido--, no se ha practicado más prueba en el acto del juicio oral que las solas manifestaciones de la denunciante. El acusado niega, en cambio, radicalmente haber efectuado dicha llamada, aunque sí reconoce la posterior que tuvo lugar ese mismo día a las 22,20 horas, en la que evidentemente ha de integrarse la realizada a las 22,26, tras interrumpirse la primera accidentalmente, conforme la propia Rosana reconoció en el plenario.

Importa señalar a este respecto que con relación a la veracidad de lo declarado por Rosana en el acto del juicio, existen ciertos elementos que obligan, a nuestro parecer razonablemente, a ponderar la existencia de ciertas dudas. En este sentido, la misma asegura que tuvo un encuentro casual en la calle con el acusado. Afirma que en ese momento se encontraba acompañada de su amiga Asunción . Y asegura, por último, que en el curso de dicho encuentro, el acusado hizo ademán de agredirla, la amenazó de muerte y la insultó de forma repetida (por más que la acusación retirase en el acto del juicio la que formulaba respecto a la posible comisión de una falta de injurias). Asunción , sin embargo, aseguró en el acto del plenario que no recordaba correctamente lo sucedido, que ignoraba de qué hablaron y que no recordaba en absoluto la conversación, pero sí que, en un momento determinado, la misma subió de tono, 'alzaron un poco la voz', y ella se puso en medio para evitar males mayores. Además, ambas, Rosana y Asunción , aseguran que en ese momento el acusado se encontraba acompañado de una tercera persona, --que no ha podido ser identificada--, señalando Rosana que este desconocido tuvo que sujetar de los brazos al acusado para evitar que la agrediera, mientras que Asunción afirmó en el juicio, --como hemos podido observar los miembros de esta Sala a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del mismo--, que dicho tercero se mantuvo pasivo y al margen en todo momento.

En estas circunstancias, considera la Sala que, en efecto, existen dudas razonables acerca de la existencia (y eventual contenido) de la llamada telefónica que se afirma producida en torno a las 17 horas del día 10 de diciembre de 2.013; así como del concreto desarrollo del encuentro que se produjo ese mismo día, quince o veinte minutos después, en la Avenida Pablo Neruda de esta localidad; dudas razonables que solo pueden ser despejadas en la forma que resulta más favorable al acusado con aplicación del principio in dubio pro reo.

III

Lo anterior obliga a rectificar la calificación jurídica de los hechos que se realiza en la sentencia impugnada, toda vez que lo único acreditado es el contenido de la llamada telefónica que el acusado realizó en torno a las 22,20 horas del día 10 de diciembre de 2.013, restablecida en torno a las 22,26, que contiene las expresiones descritas en nuestro relato de hechos probados; siendo que, en consecuencia, el delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género previsto en el artículo 171.4 del Código Penal , no puede reputarse continuado, en tanto las referidas amenazas se habrían producido en el curso de la sola conversación referida, ni cometido en presencia de menores (el hijo de Asunción ), conforme se consideraba en la sentencia que aquí se impugna.

Desde otro punto de vista, consideramos relevante ponderar aquí el motivo de la llamada telefónica que efectivamente se considera acreditada. La relación sentimental que mantuvieron el acusado y Rosana cesó, aproximadamente, cinco años antes de tener lugar los hechos que aquí se enjuician, sin que conste que en dicho interregno, hubieran existido sucesos relevantes a los efectos que ahora importan. El acusado explicó en el juicio que, a través de unas amigas de su hija, que contaba entonces catorce años, tuvo conocimiento de que la misma había sido expulsada de su casa por su madre y que desde dos o tres días antes del 10 de diciembre se desconocía su paradero. Rosana , en cambio, explicó en el juicio, que efectivamente había tenido recientemente lo que califica como 'un percance' con su hija, del que el acusado, afirma Rosana , habría tenido conocimiento a través de la niña. Percance cuyas concretas características no explica. Añade Rosana en el plenario que cuando recibió la llamada de Luis María desconocía donde estaba la niña porque le había dicho que volviera a las 8 o las 9 de la tarde y, aun siendo casi las diez y media cuando la llamada se produjo, no estaba preocupada en absoluto por su paradero.

A nuestro parecer, en estas circunstancias resulta del todo razonable que el acusado llamara a la madre de su hija para conocer qué había pasado. Y, en efecto, en el curso de la conversación referida (cuya grabación consta en las actuaciones y ha podido ser escuchada por los miembros de esta Sala), al inicio de la misma, de forma angustiada y recurrente, el acusado pregunta a Rosana dónde está su hija y la explica que la están buscando por todas partes y no aparece. Rosana , que había decidido grabar la mencionada conversación, se limita, de forma a nuestro parecer más que sorprendente, a responder al padre de la niña que no sabe dónde puede estar, sin aportar explicación alguna sobre las personas con las que pudiera haber salido, acerca de la hora que quedó en regresar, ni desde luego tampoco con relación del tiempo que la niña llevaba ausente de la casa, ignorándose su paradero. En ese contexto se producen las posteriores expresiones del acusado, inequívocamente amenazante alguna de ellas, en particular: 'cuando te coloque con algún maromo, te voy a matar a ti y a él').

A este respecto, argumenta la recurrente, como ya lo hiciera en la primera instancia, que la conducta del acusado estaría amparada por la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal . Más allá de que no ofreciera en su escrito de defensa, elevado a definitivo, relato alguno de hechos que pudiera soportar la aplicación de dicha circunstancia eximente, lo cierto es que en su recurso de apelación viene a admitir la parte que no invoca en absoluto la existencia de anomalía psíquica ninguna del acusado sino que apela a la situación de angustia, al desconocer el paradero de su hija y no ofrecerle la madre de la niña explicación alguna, que 'le dominó completamente'. Sin embargo, a nuestro juicio, dicha descripción desborda los límites de la mencionada circunstancia eximente y desplaza la cuestión al estudio de la, también invocada por la defensa, eventual aplicación de la atenuante prevista en el número 3 del artículo 21 del Código Penal .

IV

Nuestro Tribunal Supremo ha venido exigiendo en esta modalidad atenuatoria para su estimación, que haya en su origen un estímulo determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que, sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento o enfurecimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Además, tales estímulos no han de ser repudiados por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación en conexión temporal, si no inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (por todas, STS de fecha 21 de octubre de 2.015 ).

A este respecto se razona en la sentencia impugnada que en el ámbito de la violencia entre los miembros de la pareja, el criterio de igualdad y plenitud de derechos de quienes la conforman, no solo resulta constitucionalmente proclamada sino que socialmente se considera un valor esencial y conformador de la convivencia democrática, por lo que 'ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo advertir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos, amenazas o coacciones'. Con ser cierto lo anterior, y plenamente compartido por este Tribunal, creemos que la juzgadora de primera grado desenfoca con estos razonamientos la cuestión. Por descontado, las amenazas que aquí se enjuician resultan censurables, penalmente censurables también. Resultan, por lo mismo, reprobables por las normas socioculturales que rigen la convivencia social. Pero lo que ahora es preciso es determinar si los estímulos (no el hecho delictivo en sí) que desencadenaron el estado anímico de perturbación del acusado, lo eran también. Y aquí lo cierto es que el acusado, como se ha explicado ya, actuó en la creencia de que Rosana había echado de casa a su hija de catorce de años y que ésta llevaba varios días desaparecida. Llamó a la madre de la niña, Rosana , para pedirle explicaciones acerca del paradero de su hija, señalando que llevaba buscándola mucho tiempo con ayuda de otras personas y sin obtener ningún resultado. Y no encontró en la madre de la menor más respuesta que lacónicas expresiones relativas a que desconocía dónde podría estar la niña, sin ofrecer el más mínimo dato que pudiera contribuir a su localización, con aparente indiferencia y despreocupación.

Sentado lo anterior, considera la Sala que la circunstancia atenuante referida resulta aquí de aplicación al haber actuado el acusado bajo un poderoso estímulo, como lo era el descrito, bastante para desencadenar un estado anímico de perturbación, con disminución y oscurecimiento de sus facultades psíquicas y limitativo del control de sus impulsos.

V

Recapitulando: procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, condenar al acusado como autor de un delito de amenazas leves, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el número 3 del artículo 21 del mismo texto legal , imponiéndole la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la pena de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; con prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Rosana , a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentra y de comunicar con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de un año y seis meses. Penas, todas ellas, que se imponen en su mínima extensión legal en atención a la concurrencia de la referida circunstancia atenuante (artículo 66.1.1ª, que remite a la mitad inferior de la pena asociada al delito cometido) y sin que se aprecien razones para imponerlas en una extensión superior.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Paula de Diego Juliana, Procuradora de los Tribunales y de Luis María contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal número 36 de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2.015 , y en consecuencia debemos acordar como acordamos REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido de condenar como condenamos al acusado, Luis María , como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, previsto en el artículo 171.4 del Código Penal , concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.3 del mismo texto legal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; con las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Rosana , de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de un año y seis meses, manteniendo la absolución por la falta continuada de injurias que inicialmente se le imputaba y la imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia; declarándose de oficio las ocasionadas como consecuencia de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.