Sentencia Penal Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 278/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00082/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2017 0100648
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000278 /2017
Juzgado procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000121 /2016
RECURRENTE: María Esther
Procurador/a: MANUEL PEREZ GUERRERO
Abogado/a: JUAN JESUS MOGIO MORALES
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A Nº82/2017
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Matías Madrigal Martínez Pereda(Ponente)
D. Emilio Francisco Serrano Molera
En la población de BADAJOZ, a 01 de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 121/2016-;
Recurso Penal núm. 278/2017; Juzgado de lo Penal nº2 de Badajoz»] , por el delito de ESTAFA .

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal-2 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 09/01/2016 , la que contiene el siguiente: «FALLO : Que debo condenar y condeno a María Esther como autor responsable de un delito consumado continuado de HURTO de los arts. 234.1 y 74 del C.P ................... y que debo condenar y condeno a María Esther como autor responsable de un delito consumado continuado de ESTAFA de los arts. 248.1 , 249 251.1 del C.P ........................... con imposición de costas causadas en las presentes actuaciones, incluidas las de la acusación particular.."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DEAPELACIÓN por Dª. María Esther representada por el procurador D. MANUEL PEREZ GUERRERO y defendida por el Letrado D. JUAN JESUS MOGIO MORALES; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL;, todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 278/2017 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

« HECHOS PROBADOS» Se aceptan los hechos probados

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condeno a la hoy recurrente, estimándole autora de sendos delitos de hurto continuado y de estafa continuada.

Se articula un recurso fundado en diferentes motivos de impugnación. Considera que se han vulnerado la tutela judicial efectiva y quebrantado las garantías procesales, y causado indefensión al haberse introducido en la causa irregular e indebidamente el aludido delito de estafa.

El simple hecho de no anudar dicha invocación a la pretensión de solicitar la nulidad del juicio en el suplico del recurso -este se limita a impetrar la absolución de la recurrente - eximiría de un pronunciamiento a esta Sala, en la medida que le está vedada la declaración de nulidad de actuaciones ex art. 240.1 de la LOPJ .

En otros términos, incluso en el caso de haber de compartir que se produjeron las vulneraciones a las que se alude, no conducidiría, per se, y necesariamente, a un necesario pronunciamiento absolutorio que es, precisa y únicamente, como decimos, lo que el recurso interesa.

En cualquier caso, no aprecia la Sala en el caso se haya producidoindefensión con significativo alcance.

Se dictó en la causa auto de trasformación por las normas del procedimiento abreviado de fecha 21.9.2014 en el que se concretaban de forma diferenciada atinentes a la sustracción, de una parte, y atinentes a la venta a un tercero de los bienes sustraídos de forma correcta, clara y perfectamente comprensible, por más que se cometiera la mera irregularidad de omitir la calificación concreta de estafa y utilizar la fórmula imprecisa 'sin perjuicio de la calificación que las partes efectúen'. En lo relevante el auto fue recurrido en reforma y apelación con desestimación de los recursos en ambos casos.



SEGUNDO .- Se muestra disconformidad con la apreciación en la sentencia de la continuidad delictiva.

Considera la Sala que no existen dudas de haberse aplicado correctamente dicha figura, no infringiendose por tanto, como reprocha el recurso, el artículo 74 del Código Penal .

Concurren los requisitos a que se refiere el citado precepto: a) Que se obre en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es cuando hay «una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos», y en la que el dolo unitario «se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido» (TS S 4 Jul. 1991). O, que se obre aprovechando idéntica ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente, como estableció la TS S de fecha de 4 Jun. 1990 , se trata de una ocasión que por si misma permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior»; b) que el acto tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera seguida en un corto período de tiempo; c) que ello acontezca concurriendo análogas circunstancias de tiempo y lugar.

Se comparte plenamente, en consecuencia, el criterio de la sentencia y el expuesto con acierto por el Ministerio Fiscal que resalta el dato de concurrir análogas ocasiones y la inexistencia de distanciamiento temporal prolongado que rupturara el vínculo de acción; idéntica mecánica comisiva; afectación del mismo bien jurídico, mismo precepto penal; mismo sujeto pasivo.



TERCERO.- En relación al error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena.

Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego.

En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1) Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2) Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3) cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

Con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2a del Tribunal Supremo entre otras SS. 10 2 90 y 11 3 91 que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb.

1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso y de la que carece como es obvio esta Sala casacional se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria art. 9.3 CE , de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral. Las declaraciones testificales de Leticia ; Rosalia y Adolfina permiten emanar una conclusión respecto al acceso de la acusada al objeto material; siendo declaraciones de la ésta #última, la declaración del empleado del establecimiento de compra venta y la documental lo que permite concluir la realidad probada de la venta, siendo muy variadas las testificales que permiten acreditar la propiedad de las joyas; respecto de las cuákles la sentencia desgrana un análisis valoratorio para otorgar mayor credibilidad a determinados testigos en función de las mayores facilidades de visión e identificación por proximidad y cercanía temporal.



CUARTO.- La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

Sin méritos para la imposición de las costas que en la alzada hubieren podido causarse VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº María Esther DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la expresada resolución.Sin que existan méritos para la imposición de las costas procesales que hayan podido causarse en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro- Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio nados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D.

Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *» E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, 01 de septiembre de 2017.