Sentencia Penal Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 999/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0493317

Procedimiento Abreviado PAB 999/2016

Delito:Delitos sin especificar

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 8694/2014

Ponente: MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 82/2017

MAGISTRADOS /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ /

/

En Madrid, a 28 de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento Abreviado núm. 161/2015 del Juzgado de Instrucción nº17 de Madrid, seguido contra don Luciano ,con DNI NUM000 , nacido en Murcia el NUM001 de 1967 y don Teofilo DNI NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 de 1941, y contra SETIAN PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES 2003, S.A. CIF 83546473, como responsable civil.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Rosa María Hernando García y los acusados representados por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Vázquez Pimentel Sánchez y defendidos, don Luciano por el Letrado don Alfonso Rubiales Moreno y don Teofilo por el Letrado don José Lozano Miralles, que también asisten a la mercantil SETIAN PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES 2003. Doña Celsa y don Urbano , como acusación particular, se apartaron de la causa con carácter previo a la celebración del acto del juicio. Ha sido ponente la Magistrada doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el 250.1.5 º y 250.2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 vigente a fecha de los hechos, actual art. 253 en relación con el art. 250.1. 5 º y 250.2 CP ., del que son responsables en concepto de autores los acusados, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal y solicitó para cada uno de ellos la imposición de las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con cuota diaria de 3 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales.

SEGUNDO.-Las defensas, en igual trámite, solicitaron la absolución de ambos acusados y alternativamente para el caso de que no se acordase, que se apreciase como muy cualificada la circunstancia atenuante de reparación del daño pues únicamente pendía de pago la última cuota según el calendario de pagos establecidos entre las partes para la total indemnización de los perjudicados.

La mercantil SETIÁN PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES 2003, S.A. CIF A-83546473, (en adelante SETIAN), fue constituida por escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid don Miguel Ángel Buitrago Novoa el 23 de enero de 2003 con el número de protocolo 34/2003, con un capital social de sesenta mil ciento doce euros, compareciendo al acto don Luciano en representación de la compañía ROIMA GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.L. (que suscribió el 50% del capital social representado por 50 acciones por 30.050 euros), don Constancio y don Gumersindo que suscribieron, respectivamente, el 25% cada uno de ellos (representado por 25 acciones por 15.028 euros). Compareció también al acto del otorgamiento don Teofilo , siendo designados Administradores solidarios don Luciano y don Teofilo .

Don Gumersindo y don Constancio , además de socios de SETIAN, eran administradores de la empresa REPAGAS, S.A. de la que en el año 2005 era empleada de confianza doña Celsa quién llevaba veinticinco años trabajando en REPAGAS como secretaria de dirección.

En el año 2005, la mercantil SETIAN, proyectaba construir un edificio de viviendas en la calle Monseñor Óscar Romero núms. 13 y 15 de Carabanchel, Madrid, tras haber adquirido las parcelas en las que se emplazaría mediante financiación bancaria de la entidad CAJASTUR mediante garantía. En dichas parcelas se encontraban viviendas y locales ocupados por terceras personas. La mercantil SETIAN, inició los trámites administrativos para la agrupación de las parcelas y para la negociación de la indemnización a los ocupantes de las viviendas situadas en éstas y demás trámites previos a la ocupación, así como los de demolición de las construcciones para la futura urbanización y proyección.

La mercantil SETIAN en el ejercicio de su actividad de promoción y construcción había llevado a cabo con éxito promociones inmobiliarias anteriores por las que había obtenido importantes beneficios económicos tras la venta de las viviendas consecuencia de la revalorización por el auge de la construcción.

Don Constancio en el marco de una relación de confianza, ofreció directamente a doña Celsa la posibilidad de participar a título de inversora en la futura promoción, formalizando dicho ofrecimiento y aceptación en un contrato privado de arras o señal para la compraventa de dos de las futuras viviendas que se construirían en el futuro en el citado solar, según unos planos no definitivos, cuyos derechos de adquisición podrían cederse después una vez se ofertara abiertamente al público y antes de la escrituración, sabiendo que todavía faltaba la obtención de licencias para su ejecución. En el propio contrato se hizo constar que dicha promoción estaba pendiente de legalización urbanística.

A tal fin firmaron un contrato privado el día 27 de julio de 2005 actuando don Teofilo como Administrador de SETIAN como vendedora y doña Celsa y don Urbano como compradores, abonando la cantidad de 80.763'60 euros equivalente al 20% del precio final conjunto de ambos inmuebles (377.400 euros a lo que habría que añadirse el IVA), haciéndose constar que'Las partes acuerdan que dicha escrituración pública podrá realizarse a favor de persona o personas físicas o jurídicas que designe la parte compradora con al menos un mes de antelación a la fecha de escrituración pública.'

A pesar de haber llevado a cabo por la mercantil SETIAN actos tendentes a culminar la promoción de viviendas, como son la adquisición del suelo, demoliciones de lo construido en éste, proyecto de edificación, prestación de avales, pago de tasas, explanación, saneamiento, encintado de aceras, indemnizaciones a los ocupantes, etc, no se llegó a alzar el edificio.

No se ha acreditado que la mercantil SETIAN no haya destinado el dinero obtenido en el contrato anteriormente referido y otras aportaciones así como lo obtenido por medio de financiación para adquisición del suelo a hacer posible la promoción de las viviendas, coincidiendo en aquellos momentos la crisis inmobiliaria que dificultó el acceso a la financiación bancaria para la construcción.

Ante la imposibilidad de llevar a cabo la edificación y como consecuencia de las deudas adquiridas con la entidad financiera CAJASTUR para la adquisición del suelo, la mercantil SETIAN negoció la dación en pago de la parcela por la deuda con garantía hipotecaria, escriturándose el día 27 de diciembre de 2011, bajo la forma jurídica de compraventa a la mercantil Beyos y Ponga, S.A. (participada al 100% por LIBERBANK sucesora de CAJASTUR) en que la que se daba el precio por recibido para evitar así la ejecución de otros inmuebles de otras promociones inmobiliarias.

La mercantil SETIAN reconoció la deuda mantenida con doña Celsa y don Urbano y ha indemnizado a los mismos, quedando pendiente únicamente a fecha del juicio el pago de una cuota de 2.500 euros que vencerá en marzo según convenio entre las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Doña Celsa , conocía a la firma del contrato, que la promoción se encontraba en fase germinal y que no se tenía licencia para la construcción, que todavía no se iban a ofertar pisos a la venta, sino que a ella se lo ofrecían en razón a la relación de confianza, a título particular, como inversora, estando la promoción en fase de planteamiento, como un medio de obtener ingresos.

Así declaró que trabajaba como secretaria personal para uno de los socios de REPAGAS que también lo eran de SETIAN, por tano socios de los acusados, quienes le hablaron de la promoción como un medio de inversión, pues después los pisos se podrían revender y le pareció muy bien, de hecho en la empresa eran muchos los trabajadores pero excepcionalmente, sólo se lo ofrecen a ella, que confiaba en sus jefes y sabía que ese tipo de inversiones les habían reportado beneficios, por lo que decidió aprovechar la oportunidad porque en aquél momento se lo podía permitir, ya que le quedaba muy poca deuda hipotecaria y decidió ampliar la hipoteca para invertir el dinero en dicha promoción y querían sacar un dinero. Sabía cuándo firmaron el contrato que quedaban muchos trámites hasta comenzar la construcción. Que después de un tiempo dejó de trabajar para sus jefes estableciendo su propio negocio y se desconectó, confiando en su inversión, hasta que una vecina suya le dijo que se había vendido el solar. Que ha sido indemnizada si bien a fecha del juicio pendía por pagar la última cuota convenida de 2.500 euros que vencía en marzo de 2017.

No se ha probado que los acusados hubieran hecho suyos los 80.763'60 euros en beneficio propio, como recoge el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y tampoco que no se hubiera destinado a la futura promoción ni que no se tuviera intención de promover las viviendas objeto del contrato.

Se ha acreditado documentalmente y no ha sido controvertido por las partes, el pago de múltiples gastos previos a la edificación, por parte de la mercantil SETIAN, por conceptos tales como indemnizaciones a los ocupantes de los inmuebles cuya demolición posibilitaría la construcción en el solar resultante, obran a los folios 274 y 274 vuelto, la indemnización a don Amador de la cantidad de 165.578'83 euros por la entrega de 'las llaves del local comercial destinado a carpintería sito en la calle Monseñor Oscar Romero núm. 15 (antes 13) de Madrid en cumplimiento del contrato de fecha 10 de enero de 2005', así como la copia del cheque bancario contra cualquier oficina de Caja de España Inversiones emitido el 27 de abril de 2005 con vigencia hasta el 24 de octubre de 2005, así como otros por distintos importes (19.248 euros a don Feliciano y otros por cantidades inferiores).

Se acredita documentalmente haber contratado al Arquitecto don Marcos para la realización del estudio de seguridad y tramitación del expediente, también el haberse contratado con distintas empresas el estudio geotécnico, el seguimiento del Plan de seguridad y salud de la demolición de las edificaciones preexistentes en la calle Monseñor Oscar Romero núms. 13 y 15 de Madrid, etc.

SEGUNDO.-En la legislación especial derogada a que se ha hecho referencia en el juicio, concretamente el artículo 6 de la Ley 57/1968 se disponía que'la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente Ley , será constitutivo de falta o delito sancionados en los artículos 587.3 y 535 del vigente código penal , respectivamente, imponiéndose las penas del artículo 528 en su grado máximo'. Por tanto, los hechos se sancionaban como delito o falta de apropiación indebida. La Ley Orgánica 8/1983, de 15 de Junio sobre reforma parcial del Código Penal, al introducir en los delitos de apropiación indebida y estafa los subtipos agravados que afectaban directamente a este tipo de conductas (especial gravedad, múltiples perjudicados, bienes de primera necesidad) supuso una derogación tácita del artículo 6 de la Ley 57/1968 , tal y como estableció la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 26/02/1985 y 25/11/1987 . La derogación expresa se produjo con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 que, en su disposición derogatoria única, derogó expresamente las normas penales de la Ley 57/1968.

Parte de la doctrina estima que la derogación supone la despenalización de la conducta, aunque no es así, pues este tipo de actuaciones pueden constituir infracción penal siempre que encajen en alguno de los tipos penales existentes ( STS 23-12-1996 ).

Muy recientemente la STS 89/2016, 12 de febrero , mantiene:'En definitiva, el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.

En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción.

Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor...[...]... Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal'.

En el supuesto examinado se ha cuestionado el carácter de consumidores o de adquirentes de viviendas los denunciantes, quienes intervienen en el proceso en un momento anterior a la oferta pública y lo que pretenden no es tanto el adquirir una vivienda como consumidores finales, sino participar en la promoción misma, aportando dinero para obtener rentabilidad futura con la venta de las mismas a favor de terceros. De esta forma se trataría de una inversión similar a la del promotor y se alejaría de la figura del adquirente final o comprador de vivienda. La inversión se articula como un contrato de arras, pero con la particularidad de no comprar sino poder ceder la posición compradora.

Pues bien, hemos señalado anteriormente, que doña Celsa ha admitido que interviene no por una oferta pública de venta de viviendas, sino por una oferta privada dirigida a ella, presentándosela como una interesante inversión que habría de producir rentabilidad económica, aunque después se formalizó como un contrato de arras de la compra de dos viviendas, pues ya desde el principio se establece la posibilidad de 'dar el pase' o cesión a terceros a través de la escrituración directa a favor de terceros.

Por ello, si tenemos en cuenta que el delito de apropiación indebida se produciría en este caso por el incumplimiento de la obligación legal de asegurar las cantidades entregadas -aunque como alega la defensa, no forme parte del escrito de acusación-, lo cierto es que no puede declararse incumplida pues no se ha obtenido licencia todavía y no se ha producido la oferta de venta, ni tampoco nos encontramos con consumidores finales o adquirentes de vivienda.

En efecto, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación establece en la Disposición adicional primera , bajo la rúbrica:'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción',las obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas con las siguientes precisiones:

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar,desde la obtención de la licencia de edificación,la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas porlos adquirentesa través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

En consecuencia dada la fase en que se encontraba el proyecto, no resulta de aplicación el primer supuesto, pues no se había otorgado licencia de edificación y este era un hecho conocido. Tampoco el segundo supuesto, pues no consta que la denunciante y su esposo fueran adquirentes de vivienda en cuanto consumidores finales, sino inversores para la promoción, debiendo tener en cuenta que la Ley citada nace como norma protectora de los consumidores o adquirentes de viviendas y no de la posición inversora, aunque se documente en forma de contrato de arras o señal para la compra de dos viviendas, pues según ha reconocido doña Celsa , no tenían intención de comprar las viviendas, sino de realizar una inversión para obtener una rentabilidad, en un mercado que entonces no paraba de crecer, reconociendo que sabía el estado de la construcción.

Por último, se ha reconocido la deuda e indemnizado en su práctica totalidad, pues con anterioridad al juicio sólo pende un plazo de 2.500 euros.

Por todo lo cual, la prueba no resulta bastante como para declarar probados los elementos del delito anteriormente referido y en consecuencia prevalece el principio de presunción de inocencia, por lo que procede dictar sentencia absolutoria de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas.

Fallo

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados DON Luciano y a DON Teofilo del delito de apropiación indebida por el que han sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a uno de marzo de dos mil diecisiete.