Sentencia Penal Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 32/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-1-2007-0032236
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000032/2018- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000442/2010
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Apelantes: Prudencio
Juan Francisco
Letrado: LAURA FERNANDEZ CABALLERO UTRERO
MARIA DE LAS MERCEDES PEREZ DE SARRIO GARCIA
Procurador: ALFREDO BARCELO BONET
ALFREDO BARCELO BONET
Apelado: ELECTRICIDAD LUVIAN SL
Letrado: POVEDA IVORRA, JOSE RAFAEL
Procurador: MARTINEZ NAVARRO, JUAN A.
SENTENCIA Nº 000082/2018
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
6-10-2017 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000442/2010 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 46/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante. Habiendo
actuado como parte apelante Prudencio , representado por el Procurador D. ALFREDO BARCELO BONET
y asistido por la Letrada Dª. LAURA FERNANDEZ CABALLERO UTRERO; y Juan Francisco , representado

por el Procurador D. ALFREDO BARCELO BONET y asistido por la Letrada Dª. MARIA DE LAS MERCEDES
PEREZ DE SARRIO GARCIA; y como parte apelada ELECTRICIDAD LUVIAN SL, representada por el
Procurador D. JUAN A. MARTINEZ NAVARRO y asistido por el Letrado D. JOSE RAFAEL POVEDA IVORRA;
y el MINISTERIO FISCAL (J. Romero).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Resulta probado y así se declara expresamente que, la mercantil 'Norservice S.L', fue constituida el 8 de noviembre de 2000 como sociedad unipersonal por el acusado, Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo el objeto social las instalaciones eléctricas en general, instalaciones de redes telemáticas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión, así como el comercio en general de material y aparatos eléctricos, electrónicos y electrodomésticos, siendo el capital social de 500.000 ptas, suscritas todas las participaciones, en total 500 por el acusado que, aportó para el pago de dicho capital social una fotocopiadora Canon NP 115 TC A00437 valorada en 250.000 ptas, un martillo taladrador Hilti TE 72 valorado en 250.000 ptas, un martillo taladrador Hilti TE 14 valorado en 50.000 ptas, un equipo de medida Kyoritsu modelo 4102 valorado en 100.000 ptas y un fax Samsung SF 150 valorado en 50.000 ptas, siendo nombrado su padre, el acusado Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil, fijándose el domicilio social en Alicante en Calle Dato Iradier, 6 bajo derecha.

En fecha 21 de noviembre de 2001, el acusado Prudencio vendió a su padre, el otro acusado Juan Francisco las 500 participaciones sociales, aunque la escritura no tuvo acceso al Registro Mercantil.

En el desarrollo de sus operaciones la mercantil 'Norservice S.L', contrajo una deuda por compra de material eléctrico con la mercantil 'Electricidad Luvian S.L', por importe de 86.437,81 euros durante los años 2003 y 2004.

En fecha de 31 de mayo de 2004 el acusado Prudencio constituyó nuevamente otra sociedad limitada denominada 'Proyectos e Instalaciones Eléctricas Proviluz S.L', con un capital social de 4.500 euros y 4.500 participaciones, suscritas todas por el acusado Prudencio , que aportó para su pago un ordenador Pentium-4 valorado en 700 euros, una impresora valorada en 200 euros, una fotocopiadora Sharp modelo AR-163 digital valorada en 1.100 euros, un equipo de medida macrotert valorado en 1.500 euros, un simulador Fi Rover valorado en 500 euros, nombrándose al acusado Prudencio para el cargo de administrador y fijándose el domicilio social en la Calle Mercat, 20 4º derecha de San Juan, siendo el objeto social las instalaciones eléctricas en general, instalaciones de redes telemáticas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión, así como el comercio en general de material y aparatos eléctricos, electrónicos y electrodomésticos.

En el año 2005 se constituyó la mercantil 'Instalaciones Euro Vitelec, S.L', que comenzó sus operaciones el día 30 de junio de 2005, siendo socios constituyentes el acusado Prudencio , que aportó para la constitución el ordenador Pentium 4, la impresora, la fotocopiadora y el equipo de medida que ya había aportado a Proviluz S.L., siendo el otro socio constituyente el acusado Baltasar , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que fijaron el domicilio social en el mismo lugar, Calle Mercat, 20 de San Juan y con el mismo objeto social.

Electricidad Luvian S.L., presentó demanda en reclamación de la deuda, correspondiendo al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Alicante, autos 578/05, que dictó sentencia el 20 de febrero de 2006 , por la que condenó a Grupo Eléctrico Norservice S.L y a Proyectos e Instalaciones Eléctricas Proviluz S.L (ésta por la doctrina del levantamiento del velo) a pagar a Electricidad Luvian S.L., la cantidad de 86.437,81 euros, más el interés legal y costas, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 4 de julio de 2006 .

'Proyectos e Instalaciones Eléctricas Proviluz S.L', absorbió prácticamente toda la plantilla de 'Norservice S.L' y se subrogó en todos los contratos de trabajo en curso de ejecución dejando, de esta forma, sin actividad la anterior sociedad, otorgando la nueva sociedad contratos nuevos con clientes anteriores de Norservice y traspasando a Proviluz, no solo las cantidades pendientes de cobro sino la propia obra en ejecución, muchas de ellas con la mercantil ECISA S.A., quien siguió facturando a nombre de la nueva sociedad los trabajos inicialmente contratados con Norservice y que Proviluz continuó ejecutando y cobrando por su cuenta y todo ello al objeto de que Electricidad Luvian no pudiera obtener, vía embargo ya acordado, los créditos contraídos por la empresa Norservice S.L, con su contratista Estructuras y Cimientos Insulares S.A (ECISA).

Posteriormente y ante el embargo decretado en el procedimiento ordinario dirigido contra esta nueva sociedad (Proviluz y Norservice) por levantamiento del velo existente en ambas sociedades, el acusado Prudencio constituyó la tercera sociedad, denominada 'Instalaciones Euro-Vitelec S.L', otra vez con desembolso del capital mediante la aportación de los mismos útiles y maquinaria y enseres aportados para la constitución de las dos anteriores sociedades y entrando a formar parte del capital el otro acusado Baltasar quien, desconociendo la situación económica previa, siguió dado de alta en esta nueva sociedad como trabajador por cuenta ajena al igual que parte de la plantilla de la anterior y cuya sociedad siguió trabajando para ECISA S.A.

Electricidad Luvian S.L, sólo pudo obtener por vía de embargo el recobro de la cantidad de 21.119,26 euros'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Condeno al acusado, Prudencio , como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible del art. 257.1 y 2 del C.Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 C.Penal ). Así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Absuelvo al acusado, Prudencio del delito continuado de alzamiento de bienes en concurso con un delito continuado de estafa del que venía siendo acusado por la Acusación Particular y declaro de oficio las costas causadas.

Condeno al acusado, Juan Francisco , como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punibledel art. 257.1 y 2 del C.Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 C.Penal ). Así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Absuelvo al acusado, Juan Francisco del delito continuado de alzamiento de bienes en concurso con un delito continuado de estafa del que venía siendo acusado por la Acusación Particular y declaro de oficio las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, los dos acusados, Prudencio y Juan Francisco indemnizarán, de manera conjunta y solidaria, a Electricidad Luvian S.L, en la cantidad de 65.318,55 euros, siendo responsables civiles directos las mercantiles 'Grupo Eléctrico Norservice S.L', 'Proyectos e Instalaciones Eléctricas Proviluz S.L' e 'Instalaciones Euro-Vitelec S.L', con aplicación del interés legal.

Absuelvo al acusado, Baltasar , del delito de alzamiento de bienes del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y del delito continuado de alzamiento de bienes en concurso con un delito continuado de estafa del que había sido acusado por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables y declaro de oficio las costas causadas.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Prudencio y Juan Francisco se interpusieron los presentes recursos de apelación alegando lo contenido en sus respectivos escritos.



CUARTO .- Admitido los recursos, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Prudencio y a Juan Francisco como autores de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 y 2 del Código Penal .

Prudencio y Juan Francisco interponen sendos recursos de apelación alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que les asiste.

Se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en la obtención y práctica.

También cuando la motivación de la convicción del Juez o Tribunal expresada en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

La Magistrada de instancia, después de presenciar la prueba practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la sentencia, recordándose que como expresa la STS de 8 de febrero de 1999 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

De la valoración de la prueba personal y documental la Magistrada a quo entiende acreditado: a) Que el 8 de noviembre de 2000 el acusado Prudencio constituyó la mercantil 'Norservice S.L' siendo el capital social de 500.000 ptas., aportando para su pago, materiales de trabajo.

b) Que de la citada empresa era administrador único el acusado Juan Francisco -padre de Prudencio -, quien en fecha 21 de noviembre de 2001 compró a su hijo las participaciones de la sociedad anterior.

c) Que en el desarrollo de la actividad de 'Norservice S.L' contrajo una deuda por compra de material eléctrico con la mercantil 'Electricidad Luvian S.L' por importe de 86.437,81 euros.

d) Que los acusados dejaron sin actividad 'Norservice S.L', constituyéndose en fecha 31 de mayo de 2004 una nueva sociedad denominada 'Proyectos e Instalaciones Eléctricas Proviluz S.L', aportando para ello, el mismo material aportado para la constitución de la anterior y la misma plantilla de trabajadores, terminando la ejecución de las obras que tenía contratadas 'Norservice'.

e) Que en 2015 se constituyó la mercantil 'Instalaciones Euro Vitelec S.L' aportando el mismo material que para las anteriores y misma plantilla y ejecutando obras iniciadas por 'Proviluz'.

f) Que Electricidad Luvian tuvo que finalmente iniciar procedimiento en reclamación de deuda, dictándose Sentencia de fecha 20 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Alicante , por la que se condenó a las empresas Norservice y Proviluz a pagar la cantidad de 86.437,81 euros, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Alicante.

La sentencia declara probado que 'Proyectos e Instalaciones Eléctricas Proviluz S.L', absorbió prácticamente toda la plantilla de 'Norservice S.L' y se subrogó en todos los contratos de trabajo en curso de ejecución dejando, de esta forma, sin actividad a Norservice, otorgando la nueva sociedad contratos nuevos con clientes anteriores de Norservice y traspasando a Proviluz, no solo las cantidades pendientes de cobro sino la propia obra en ejecución, muchas de ellas con la mercantil ECISA S.A., quien siguió facturando a nombre de la nueva sociedad los trabajos inicialmente contratados con Norservice y que Proviluz continuó ejecutando y cobrando por su cuenta y todo ello al objeto de que Electricidad Luvian no pudiera obtener, vía embargo ya acordado, los créditos contraídos por la empresa Norservice S.L, con su contratista Estructuras y Cimientos Insulares S.A (ECISA)'.

Tras valorar la prueba practicada en su presencia, la Magistrada a quo concluye que los acusados, padre e hijo, lejos de liquidar legalmente la sociedad deudora, la despatrimonializan traspasando sus activos a las nuevas sociedades para evitar el embargo por Electricidad Luvian, frustrando, con ello, su legítimo derecho a cobrar lo que se le adeudaba. Las sociedades son creadas por Prudencio , pero el acusado Juan Francisco colabora, porque consiente la sucesión empresarial para evitar la traba de activos de Norservice.

La despatrimonializan para seguir operando con sus activos mediante las nuevas sociedades, continuando con la ejecución de los contratos suscritos por Norservice, careciendo de toda lógica que se pretenda justificar la constitución de sucesivas mercantiles manifestandose que se trataba de una 'técnica de marketing'.

La inferencia efectuada por parte de la Magistrada de instancia de que con la creación de las sucesivas mercantiles se pretendía evitar que los activos de Norservice resultasen embargados en perfectamente razonable y lógico.

El delito de alzamiento es un delito que participa de la naturaleza de los delitos de peligro y en los que la acción típica consiste en el peligro que se ocasiona respecto al cumplimiento de la obligación existente y el riesgo que se coloca al acreedor sobre la cobranza de su crédito. El dolo del delito de alzamiento no requiere una conformación especial, basta con conocer la existencia de las obligaciones para con los acreedores y la realización de actos dirigidos a perjudicar las legítimas expectativas de cobro de los acreedores.

Los acusados, sabedores de la existencia de una deuda vencida y exigible, frustran las legítimas expectativas de cobro de la mercantil acreedora dejandola inactiva a la sociedad y trasvasando sus activos a nuevas sociedades.

Los hechos son perfectamente subsumibles en el delito previsto y penado en el artículo 257.1 CP pues concurren los elementos objetivos y subjetivo exigidos por el tipo penal.

La inferencia realizada por la Magistrada de instancia de que la intención de los acusados fue la de impedir que Electricidad Luvian pudiera satisfacer su deuda dejando inactiva la sociedad deudora y operando a través de nuevas sociedades no se entiende equivocada, todo lo contrario, se entiende, como decimos, perfectamente racional y lógica.

Concluyendo, en el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a los recurrentes. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia. La Sala no aprecia que la valoración de la prueba efectuada en la instancia sea errónea, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada de los recurrentes, siendo los hechos perfectamente subsumibles en el delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 CP .



SEGUNDO: Impugna el recurrente la pena impuesta en la sentencia, entendiendo que la pena que correspondería sería la de seis meses de prisión y multa de seis meses.

La sentencia de instancia aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e impone la pena de de prisión de ocho meses y multa de 9 meses.

El delito que nos ocupa lleva aparejada una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, aplicando la Juzgadora la pena inferior en grado a la señalada en el tipo, sin que concurran razones que aconsejen que deba imponerse la extensión mínima de la horquilla que comprende la pena inferior en grado. Por ello, siendo ajustada a derecho la pena impuesta en la sentencia impugnada, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos contra la misma, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Prudencio y por Juan Francisco contra la sentencia nº 346/17 de fecha 6 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, en el juicio oral nº 442/10 , dimanante del procedimiento abreviado nº 046/10 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.