Sentencia Penal Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 12/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 12/2018
JUZGADO DE MENORES 4 BARCELONA
EXPEDIENTE Nº 310/2016
S E N T È N C I A Nº 82/2018
Ilmos. Magistrados:
SR. FERNANDO VALLE ESQUÉS
SR. JOSE GRAU GASSÓ
SRA. MYRIAM LINAGE GÓMEZ
En Barcelona, a veinte de febrero del dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 310/2016 del Juzgado de Menores nº 4
de Barcelona, seguido por un delito de falsedad de uso de documento auténtico en concurso medial con un
delito de estafa contra la menor María Rosario , en el cual se dictó sentencia el día 26 de octubre del año
2017 que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de la representación procesal de la menor
María Rosario

Antecedentes

PRIMERO : La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: 'Que considerando a la menor María Rosario responsable de un delito de falsedad de uso de documento autentico por persona no legitimada en concurso medial con delito de estafa menos grave le impongo la medida de tareas socio-educativas por tiempo de 1 año ' .

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: La menor María Rosario DE 17 AÑOS DE EDAD AL TIEMPO DE LOS HECHOS, nacida el día NUM000 /1998 según consta en D.N.I.

NUM001 , actuando movida por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y valiéndose del D.N.I.

nº NUM002 que tenía en su poder sin que conste la forma en que disponía de él, sobre las 11:12h del día 15/03/2016 accedió a la sucursal nº 3335 de la entidad bancaria LA CAIXA sita en C/ Muntaner nº 367 de la ciudad de Barcelona y presentando en la ventanilla dicho D.N.I. a nombre de la Sra. Esperanza se hizo pasar por la misma realizando una extracción de la cuenta bancaria de la Sra. Esperanza de la cantidad de 2.500 €.

A continuación siendo las 11:54 h y movida por el mismo propósito, la menor expedientada se dirigió a la sucursal nº 0829 de la misma entidad bancaria LA CAIXA sita en Avda. República de Argentina nº 247 de la ciudad de Barcelona, donde presentando en la ventanilla de nuevo el D.N.I. de la Sra. Esperanza , se hizo pasar por la misma obteniendo en este caso un reintegro de la cuenta bancaria de 1.600 €.

Estos hechos fueron registrados por las cámaras de seguridad de las dos oficinas bancarias en las que se ve entrar y salir a la menor expedientada en las horas en que se producen ambas extracciones bancarias.



SEGUNDO : Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la Lecr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 19 de febrero, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO : En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada, en el bien entendido que, atendiendo a la valoración de la prueba realizada en la fundamentación jurídica de la sentencia, debe concluirse que se produjo un error de transcripción al incluir como hecho probado la obtención de dos mil quinientos euros de la oficina de La Caixa de la calle Muntaner nº 367 de Barcelona, toda vez que no quedó acreditado que dicha operación la realizara la menor María Rosario .

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO : La representación procesal de la menor impugna la sentencia dictada en la instancia alegando la indebida aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, considerando que no concurre el requisito del engaño bastante propio del delito de estafa.

El motivo de impugnación alegado por la recurrente no puede prosperar, toda vez que la última jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es claramente contraria a la tesis mantenida por la defensa de la recurrente. Efectivamente, la STS nº 98/2017 da una visión resumida del estado de la cuestión y lo hace en los siguientes términos: En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las sentencias recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error STS 331/2014, de 15 de abril ).

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño. Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo, aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección .

Y a la misma conclusión llega la STS nº 598/2017 cuando afirma que: En efecto, es constante la doctrina de la Sala que en interpretación de la exigencia de que el engaño sea 'bastante', como elemento del tipo de estafa, no puede entenderse en el sentido de que dicho elemento del tipo puede quedar neutralizado --esto es, inexistente--, en función de la perspicacia del perjudicado. En tal sentido se puede citar la STS 162/2012 de 15 de Marzo que establece que: '....Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección....' .

La aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial que acabamos de mencionar comporta, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la ratificación de la sentencia impugnada, sin imposición de costas en esta alzada por no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 4 de Barcelona en el Expediente nº 310/2018 y CONFIRMARLA íntegramente, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.