Sentencia Penal Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 158/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CADIZ
Sección Primera
SENTENCIA número. 82 / 2018
Rollo número 158 de 2017.
Procedimiento Abreviado número 179 de 2016.
Juzgado Penal numero Dos de Cádiz.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz a de veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por D. Dionisio , representado
por el procurador de los Tribunales D. Fernando Lepiani Velázquez y asistido por el letrado señor Diego Butrón
Muñoz y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- En dicha sentencia se condena a D. Dionisio ,como como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio , a las penas de prisión de dieciséis meses inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la construcción de vivienda durante dos años, multa de quince meses con una cuota diaria de siete euros(3.150 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ; decretándose contra el mismo y a su costa la demolición de la vivienda descrita en los antecedentes de esta resolución en el plazo a determinar en ejecución de sentencia , dejando el terreno sobre el que se asienta en el estado anterior a la comisión del delito; sin que proceda el comiso ; mas las costas del procedimiento.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Oliva Morillo Ballesteros , quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia que le condena como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del C.PS alegando que la vivienda se encuentra en la entrada de Conil en con una importante densidad de construcciones , tratándose de un núcleo de población por la densidad edificatoria lo que se ha acreditado por las fotografías aportadas , la testifical de los Agentes de Policía que depusieron que tienen los servicios propios de un suelo urbano y que ha perdido la cualidad y el uso agrícola; y por la testifical del que fuera Delegado de Urbanismo Sr. Hermenegildo y de la Sra, Coral concejal del Campo. Esgrimiendo que formalmente es suelo no urbanizable , no ha tenido uso agrícola desde hace veinte años y que como consecuencia de la densidad de edificaciones se inició la elaboración de un instrumento urbanístico para la regularización de las mismas creándose el Plan Especial para la regularización del Diseminado aprobado por unanimidad en el Pleno de 25/3/2010; considerando conforme al artículo 8 de la Ley del suelo y Valoración Urbana como suelo urbano al contar con acceso rodado, abastecimiento de gua, energía eléctrica o por estar consolidadas las edificaciones . El propio PEGOU de Conil le otorga la consideración de núcleo de población al existir mas de tres viviendas por hectaria y en este caso hay mas de veinte.

Por último solicita que se acuerde la no demolición dadas las características de la zona y circunstancias concurrentes y que se estime al concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El recurso debe ser desestimado en modo alguno se puede determinar que el enclave donde se encuentra la vivienda ilegal sea un núcleo de población sobre la base de unas fotografiás y testificales; ello porque de las mismas no tienen valor probatorio ni siquiera se puede concluir que sea la edificación del acusado, y porque frente a las testificales , siendo una la del concejal de Urbanismo que incoa el expediente de protección de la legalidad urbanística 38/2010 con motivo de la Acta de 17/11/2010, contamos con las fotografiás obrantes en los expedientes administrativos de noviembre y diciembre de 2010 ( folios 168 y 172 que corresponden al inicio de la construcción y julio de 2013( folio 84) que describen una realidad que nada tienen que ver con las aportadas en el juicio, corroboradas por el anteproyecto de construcción de una nave, aportado por la defensa sobre la misma finca de fecha septiembre de 2010 en cuya memoria descriptiva y en el que en el apartado 1.2.3 relativo al equipamiento urbano expone que no existen dotaciones de carácter urbano al estar situado en suelo rustico, el acceso es por carril privado sin pavimentar, no dispone de red de conducción de agua potable, ni de alcantarillado ; así como el Informe Técnico realizado por el Arquitecto Municipal el 24 de enero de 2017 sometido a contradicción en el juicio en el que se concluye de forma categórica que no puede ser considerado un núcleo de población asentado sobre suelo no urbanizable como veremos a continuación.

De la documental aportada se ha acreditado que la edificación ilegal se encuentra en terrenos clasificados como suelo no urbanizable de carácter natural o rural conforme al PGOU.

En el informe técnico realizado por el Arquitecto Técnico Municipal el 24/1/2017,solicitado por la defensa, se informa que la zona donde se asienta la edificación no tiene la consideración de núcleo de población asentado sobre suelo no urbanizable, no merece la consideración de asentamiento de población, así como tampoco se encuentra identificado como asentamiento urbanístico en el vigente documento de Avance de Planeamiento para la identificación de asentamientos urbanísticos diseminados en suelo no urbanizable aprobado en sesión plenaria de fecha 18/12/2014 al amparo del Decreto 2/2012 de 10 de enero por el que se regula el régimen de edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autonómica de Andalucía .

En el juicio el Arquitecto Técnico Municipal Sr. Narciso explicó que a efectos de declararlo núcleo de población tiene que existir un documento de Planeamiento que lo ubique, señale y delimite , que cumpla una serie de parámetros, siendo uno de ellos la densidad( condiciones objetivas que enumera en su informe conforme a lo establecido en la LOUA) . El documento de planeamiento es el que establece la zona que son asentamientos urbanísticos y las que no lo son, los de ámbito de diseminado rural a los efectos de regularizar el suelo no urbanizado conforme al Decreto 2/2012 ; en este caso se queda excluido porque no es posible declararlo asimilado fuera de ordenación.

Exponiendo que en el Avance de Planeamiento se proponen una serie de asentamientos dentro del término municipal con la clasificación de suelo no urbanizable y la zona donde se encuentra al vivienda no esta contemplada, contempla otras zonas muy cerca del núcleo de población e incluso hay delimitado un asentamiento muy cerca de este.

Por último indicar en relación al Plan Especial para la regularización del Diseminado, en el apartado primero y segundo del citado informe técnico se indica que se trata de un documento que carece de aprobación definitiva y por tanto de aplicación, y que no es posible encuadrar los objetivos y finalidades del mismo en las disposiciones de la LOUA; que el régimen de las edificaciones y asentamientos en suelo no urbanizable deberá de ser analizado a través de los procedimientos previstos en el Decreto 2/2012 , que como hemos visto en este caso esta excluido.



SEGUNDO.- En orden a la demolición La reciente STS de 21 de Junio de 2012 señala, analizando la demolición que prevé el art. 319.3 del CP , y en consonancia con lo que esta misma Audiencia ha venido defendiendo: 'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal '.

En este caso concreto se ha acreditado con las pruebas practicadas en el plenario que se trata de suelo no urbanizable de carácter natural o rural y que la edificación en cuestión es incompatible con la ordenación urbanística vigente al estar fuera de ordenación y no es legalizable ni subsanable.

Consideramos razonable la argumentación del Juez al Quo en el sentido de que el supuesto se ajusta claramente a lo dispuesto en la STS antes aludida en orden a la aplicación de la medida del art. 319.3 del C.P .

En la sentencia se determina que no se ha acreditado que estemos ante un núcleo consolidado de población, en cualquier caso los servicios de recogida de basuras, señalización viaria u otros suministros o servicios no son incompatibles con asentamientos rústicos ni, en cualquier caso, son determinantes de la configuración de un núcleo humano relevante pues, en ocasiones, responden a la necesidad de solventar los problemas de salubridad, higiene, sociales o sanitarios que perentoriamente imponen este tipo de asentamientos ilegales. En este caso el acusado desatendió la orden de paralización de la obra y la continuo hasta su terminación.

Es conocida de la Fiscalía gaditana y de los Juzgados de lo Penal la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art.

319.3 del Código Penal , básicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población.

Lo que sucede es que el caso fáctico analizado no se ajustó, en absoluto, al menos con las pruebas practicadas en el acto del plenario, a dicha doctrina, y así lo entendió correctamente el Juez a Quo, doctrina que, en buena medida, ha recibido respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalmente y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ... área ya consolidada de urbanización ... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... » y , textualmente, sigue diciendo « Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídicodel suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello arguir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad ... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo » (f.j. 3º párrafos 8º, 9º y 11º). Y vuelve a reiterar el Alto Tribunal, en el f.j. 4º in fine, la no enervación de la medida restauradora por la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares.

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : « Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excecpionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.P en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación ».

Por cuanto antecede , desestimamos el motivo

TERCERO.- Por último solicita que se estime la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada sin embargo no se señala los periodos de tiempo de paralización del procedimiento por causas no imputables al acusado al objeto de su constatación, debiendo de quedar acreditadas la atenuantes como el hecho principal correspondiendo la acreditación a la parte que la postula, lo que no concurre en este caso.

Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dionisio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado De Lo Penal número dos de Cádiz, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.