Sentencia Penal Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 12/2019 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 12/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 194/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas d' Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 12/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 194/18 del Juzgado de lo Penal nº 26 de
Barcelona, seguido por un delito de estafa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Eloy contra la Sentencia dictada en los
mismos el 27 de noviembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Eloy , como autor del DELITO DE ESTAFA INFORMATICA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al acusado las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 18 de enero de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo el 5 de febrero de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 15:24 horas del día 15 de Septiembre de 2016, el acusado Eloy mayor de edad, natural de Rumania, con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, realizó un reintegro de 500 euros en el cajero automático de la entidad CAIXABANK oficina 3064, sito en la calle Gran de Gràcia nº 226 de Barcelona utilizando la tarjeta de débito nº NUM000 VISA ELECTRON, expedida por el Banco Triodos a su titular Feliciano , al que momentos antes, sobre las 15:20 horas, en la estación de metro de Lesseps, le habían sustraído la misma, cuando se encontraba en la máquina expendedora de billetes de transporte utilizando dicha tarjeta para su adquisición, momento en el que el acusado junto a otras tres personas, contra las que no se sigue el presente procedimiento, se aproximaron al Sr. Feliciano , percatándose así el acusado del número PIN de dicha tarjeta, para acto seguido, mientras uno de los acompañantes del acusado distraía a Sr. Feliciano , otro se llevaba la tarjeta.



SEGUNDO.- Feliciano no reclama indemnización alguna la haber sido ya resarcido por la entidad bancaria que le retornó los 500 euros saqueados'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso en el error en la valoración de la prueba y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y ello por entender que el perjudicado en ningún momento pudo identificar al acusado como una de las personas que se encontraba a su alrededor cuando pretendía la compra de un billete de transporte con la tarjeta de débito que le fue sustraída, no pudiendo darse validez a la identificación que realizó uno de los policías que depuso de la persona del acusado por el mero hecho de conocerlo como carterista habitual, pues las imágenes captadas por las cámaras de seguridad tanto de la estación del metro como de la oficina bancaria no son lo suficientemente claras como para permitir un reconocimiento sin dudas, la vestimenta que lleva el individuo que aparece en ellas son usuales, nadie certifica que las imágenes de la oficina bancaria se corresponden con el día y la hora aproximada tras la que se produjo la sustracción y, por tanto, de su cercanía con el lugar en que tuvo lugar. Estima que la apreciación del agente de policía ha predeterminado el reconocimiento que efectuó la juez a quo en el acto del juicio, cuya percepción se ve mediatizada. En definitiva, considera que no se ha practicado suficiente prueba de cargo y válida en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo aplicarse respecto de él el principio in dubio pro reo, lo que debe conducir a la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y a dictar otra que absuelva al acusado del delito por el que fue condenado.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014 , según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014 : 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

En otro orden de cosas, para determinar si concurren los elementos de la mencionada figura delictiva, debe estarse al resultado de la prueba practicada y analizar la valoración de la misma efectuada por el Juez sentenciador, a cuyo respecto no está de más recordar que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 , 172/1997 , 152/1998 y 6/2002 , entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha dicho en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999 , 30/9/2002 y 23/1/07 , entre otras, que '.... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como hemos reiterado en numerosas resoluciones, cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria. Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia, la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis. En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa no se aprecia ese error en la valoración de la prueba que se articula ni se considera vulnerado el principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, ya que ésta ha existido, es lícita, se ha practicado con las garantías procesales necesarias y ha de considerarse suficiente. Efectivamente, la juez se basa en las investigaciones realizadas por los agentes de policía, en las manifestaciones de aquél de ellos que conoce al acusado como un habitual del hurto y en las propias manifestaciones del perjudicado, además de en su propia apreciación personal, sin que se haya acreditado la presencia de móvil espurio alguno ni interés directo o indirecto en perjudicar con sus declaraciones al acusado por parte de ninguno de los testigos deponentes. Los peritos pusieron de manifiesto la imposibilidad de obtener un resultado seguro de identificación fisionómica en base a las imágenes extraídas de las cámaras de seguridad dado que las mismas no ofrecían la nitidez suficiente como para concluir en un determinado sentido, lo que no impide que quien conozca a la persona que aparece en las imágenes en movimiento y no de manera estática como ellos analizaron pueda identificarla, lo que sucedió en el caso del agente NUM001 que ya conocía al acusado de intervenciones anteriores como carterista habitual, y hasta la propia juez pudo concluir que la persona que figuraba próxima al perjudicado cuando le sustraen la tarjeta de débito y la que posteriormente extrajo con ella del cajero los 500 euros era la misma que se sentaba en el banquillo de los acusados, no le cupo duda alguna y expresó las razones que le llevaron a concluir en ese sentido. Obviamente estamos hablando de prueba personal de muy difícil revisión en esta alzada, que este Tribunal no ha podido presenciar porque carece de la inmediación con la que contó la juez a quo, cuya apreciación no puede ser contradicha por quienes componen la Sala, sin que por otro lado se haya hecho patente ninguna mediatización o manipulación que haya forjado su convicción, se trata de una apreciación personal efectuada por quien tiene encomendada la valoración de la prueba, de la que la recurrente puede discrepar pero no imponer su visión contraria. No importa que la víctima no haya identificado al acusado como una de las personas que se encontraba junto a las máquinas expendedoras de billetes de la estación de metro al tiempo que él utilizaba su tarjeta de débito para comprar uno, como se percibe en las imágenes es continuo el trasiego de personas por dicha estación y la maniobra de distracción no fue perpetrada por el acusado sino por uno de los acompañantes de éste. Por otro lado, la impugnación genérica que efectúa la defensa de toda la documentación obrante en las actuaciones, incluidas las fotografías e imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad, no tiene ningún recurrido en orden a invalidar su fuerza probatoria, pues consta la certificación de TMB al folio 41 que fue la que ofreció el DVD con las imágenes grabadas y el propio perjudicado aportó documentación justificativa del reintegro (folio 31) que llevó a determinar la oficina bancaria desde la que se extrajo el dinero con su tarjeta, incorporando los investigadores al atestado el DVD proporcionado por la entidad para su análisis, siendo que además la propia víctima manifestó que recibió una alerta en su teléfono móvil indicándole que se acababa de producir un reintegro en su cuenta a través de cajero automático, lo que evidenciaba la cercanía de la entidad al lugar en que se produjo la sustracción, captando las cámaras de uno y otro lugar a la misma persona del acusado, lo que evidencia su presencia momentos antes en la estación de metro donde pudo percatarse del pin de la tarjeta del perjudicado y que posteriormente introdujo en el cajero induciendo a éste a error sobre su verdadero titular o persona autorizada al uso de la tarjeta que constituye la estafa por la que el acusado ha sido condenado. En consecuencia, existiendo prueba de cargo suficiente y no teniendo la juez a quo duda alguna de que el acusado es el autor de los hechos, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Eloy contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 194/18, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran la Sala, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.