Sentencia Penal Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 3/2019 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 3/2019
Procedencia; JUZGADO DE MENORES Nº 3 DE BARCELONA
(Expediente nº 247/2017)
S E N T È N C I A 82/2019
Magistrados/as:
D. Fernando Valle Esques
Dª Mª Carmen Martínez Luna
Dª Carmen Guil Román
En Barcelona, a 8 de febrero de 2019.
VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el rollo de apelación incoado por el expediente 247/2017 del Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona, seguido
por UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION y UN DELITO DE COACCIONES contra el menor; Joaquín
en el cual se dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2018 que es objeto de recurso de apelación interpuesto
por la defensa del menor acusado, la letrada Dña. MARIA ESCODA ROSELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada en el hecho probado dice textualmente '
PRIMERO.- Queda probado y así se declaran que sobre que Joaquín , de 16 años al tiempo de comisión de los hechos por cuanto que nacido el NUM000 de 2000, sobre las 19.30 horas del día 5 de marzo de 2017, junto con otros dos jóvenes que no han sido identificados, con los que actuaba de forma concertada y con el propósito de obtener un enriquecimiento injusto, se acercaron a los también menores de edad Lucio , de 15 años de edad, por cuanto que nacido el NUM001 de 2001, Miguel , de 15 años de edad por cuanto que nacido el NUM002 de 2001, y Onesimo , de 15 años de edad por cuanto que nacido el NUM003 de 2001, cuando estaban en el DIRECCION000 sito en la AVENIDA000 NUM004 de la localidad de DIRECCION001 , y mientras uno de ellos manipulaba una navaja tipo mariposa con ánimo de amedrentarles, les dijeron, 'o nos dais dos euros para marihuana u os robamos los móviles'.



SEGUNDO.- Debido al miedo que Tales palabras y la situación provocó los menores señalados, y puesto que no tenían dinero encima, Onesimo accedió a ir a su casa a por dinero junto con Miguel , siendo acompañados precisamente por el menor expedientado quien, con ánimo intimidatorio les dijo que si no le daban dinero le darían una paliza a su amigo Lucio , el cual fue obligado a permanecer en el lugar, en contra de su voluntad, custodiado por los otros dos jóvenes no identificados, hasta que el menor expedientado volviera al parque.



TERCERO.- Una vez en el domicilio de Onesimo , éste y Miguel , le dieron dos euros cada uno de ellos al menor expedientado, regresando el menor Joaquín al parque, en el que se encontraban sus acompañantes reteniendo a Lucio , y una vez allí, el menor expedientado le dijo a Miguel que su chaqueta era muy bonita y que se la dejara probar, negándose Miguel un primer momento pero quitándosela seguidamente al menor expedientado debido al temor que infundía. Una vez colocada dijo que 'le quedaba muy bien' y que no se la devolvía. La chaqueta de la marca NAPAPIJRI, que fue recuperada, había sido tasada en 398,56 €.

Igualmente, el menor expedientado junto con los otros dos jóvenes, aprovechando tal situación de intimidación, registraron los bolsillos de Miguel cogiéndole de su bolsillo su teléfono móvil marca BQ modelo Aquarius U, que se quedaron. El teléfono móvil no ha sido recuperado, que ha sido tasado en 252 €, pero Miguel renuncia a la indemnización por haber sido previamente indemnizado por una entidad aseguradora..' La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Joaquín , como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y un delito de coacciones, ya tipificados a la medida de 2 años de internamiento en régimen semiabierto y dos años de libertad vigilada . '

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la Lecr., no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública el 4 de febrero, han quedado las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO.- En el presente procedimiento ha sido ponente la magistrada Mª Carmen Martínez Luna.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada, según constan en ella y damos en este punto por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del menor alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues considera que de las pruebas practicadas no existen indicios suficientes y fundados de que el menor realizase los ilícitos que se le imputan. Realiza valoración de la prueba practicada y cuestiona el reconocimiento de los testigos en relación al menor realizado en el acto de la vista.

Alega asimismo error en la calificación jurídica de los hechos pues entiende que no se pude condenar por el delito de coacciones del art. 172.1 CP cuando este queda subsumido dentro del robo con intimidación, pues en todo caso las coacciones formarían la intimidación. Cuestiona la aplicación de la agravación de uso de instrumento peligroso, pues el menor recurrente no llevaba ninguna navaja y en todo caso la persona que la llevaba en ningún momento la utilizó. Considera que en todo caso correspondería una medida de 9 meses de internamiento en régimen semiabierto. Invoca la presunción de inocencia. Pide que se revoque la sentencia dictada absolviendo al recurrente y en todo caso de forma subsidiaria se aplique una medida de menor entidad.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO.- A los efectos de la resolución del recurso procede analizar en primer lugar el error en la valoración de la prueba que denuncia el recurrente.

Como tiene dicho esta Sala, (rollo 12/2018) la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, según la cual, '.. cuando es la defensa del acusado la que invoca en error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: '...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE ), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente 'la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto' ( STC 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

También hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta...' De lo actuado y de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad entre las partes, visionada la grabación del juicio, no cabe atender los alegatos del recurrente que se asientan en una parcial valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Cuestionándose el reconocimiento de los testigos-victimas efectuado en el acto del juicio respecto del recurrente, cabe recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho '...el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. SSTS.

1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ), tal como aconteció en el caso que nos ocupa.' Proyectando la anterior doctrina sobre el caso que nos ocupa, y una vez visionada la grabación del juicio, se constata que menores reconocieron en el acto del juicio al recurrente sin dudas y dando detalles de su concreta actuación, como participe en los hechos que se consignan en el hecho probado de la sentencia, siendo el relato de los testigos-victimas coincidentes en cuanto a lo acontecido, dieron razón de que uno de los acompañantes del recurrente exhibió una navaja al inicio de la acción. Dando razón y detalle de lo acontecido a lo largo de todo el incidente que se describe en el hecho probado. Las dudas que pretende introducir el recurrente en cuanto a la procedencia de la chaqueta que el mismo portaba en el momento en que se presentó en la comisaría, chaqueta coincidente con la sustraída en su día a uno de los menores denunciantes, no permiten desvirtuar las acertadas conclusiones de la sentencia de instancia que valora la íntegra prueba practicada para concluir la participación en el hecho del menor recurrente, nótese que es una chaqueta característica y el testigo-perjudicado reconoció como suya, la chaqueta que le fue intervenida al recurrente y que dijo, era la que le quitaron el día de los hechos.

Así las cosas, no son atendibles los alegatos del recurrente, que se asientan en una parcial valoración de la prueba frente a la del Juez a quo, desinteresada e imparcial y por la que el Juez a quo estima acreditado que el recurrente llevó a cabo las acciones descritas en el hecho probado. No se aprecia que la valoración de la prueba sea ilógica, irracional, y la prueba practicada permite alcanzar el hecho consignado como probado, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- En cuanto a la incorrecta calificación jurídica de los hechos que se denuncia, se dice por el recurrente, que la acción que se sanciona con el delito de coacciones esta ínsita en la intimidación del robo, no puede prosperar, coincidimos con el Juez a quo que considera y razona que la acción de obligar al menor Lucio a permanecer en el parque junto con otros dos acompañantes del recurrente, esperando hasta que llegó el recurrente que acompañó a los otros dos denunciantes a su domicilio a coger dinero, esa concreta conducta de obligar a un menor a permanecer en el parque, es independiente y autónoma, del delito de robo con intimidación posteriormente perpetrado en el que se desplegó una intimidación por parte del recurrente y de sus acompañantes frente al menor denunciante, que ya se encontraba sólo en ese momento, integrando la intimidación la superioridad numérica, aunado al iter de lo previamente acontecido, ser sabedor el menor perjudicado que uno de los acompañantes del recurrente portaba una navaja, al haberla exhibido con anterioridad.

Lo expuesto, permite deslindar dos acciones, una incardinable en un delito coacciones al haber conminado al menor a permanecer en el parque hasta que volvió el recurrente, y otra en un delito de robo con intimidación, que se perpetró cuando el recurrente llegó nuevamente al parque tras haber acompañado a los otros dos menores denunciantes a su domicilio para buscar dinero, apoderándose en ese momento de la chaqueta y teléfono móvil del menor que se encontraba en el parque, hechos que integran el tipo penal dicho.

En relación al cuestionamiento del recurrente que se refiere a la indebida aplicación del apartado 3 del art. 242 CP, uso de instrumento peligroso, en este punto si cabe atender el motivo del recurso, pues es cierto que en un inicial momento, el recurrente y sus acompañantes exhibieron una navaja 'tipo mariposa' como dicen los testigos, pero lo cierto es que tal y como es de ver en el hecho probado, y pese a lo dicho, de que la previa exhibición de la navaja en ese inicial momento sirvió como elemento intimidatorio a los efectos de perpetrar el delito contra el patrimonio, no es menos cierto que cuando se llevó a cabo dicha acción no consta se exhibiese la navaja, así es de ver el hecho probado de la sentencia y se desprende de la manifestación del testigo perjudicado que relato como se sintió intimidado pero en ningún momento dijo o se refirió, cuando relato como le quitaron la chaqueta y el teléfono, a que nadie exhibiese una navaja. Circunstancia esta que tendrá reflejo en la modulación de la medida impuesta.

En cuanto al motivo del recurso que se articula en la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. No podemos atender el alegato, existe y se ha practicado prueba de cargo suficiente con todas las garantías que permite desvirtuar la presunción de inocencia que resulta de la testifical practicada. Y no apreciándose dudas de hecho o derecho, que permitirían en su caso la absolución en base al principio in dubio pro reo, procede la desestimación del motivo del recurso.

Por último en cuanto a la proporcionalidad de la medida impuesta, como ya hemos anticipado la no apreciación del uso de instrumento peligroso, permite modular las medidas impuestas.

La sentencia valora de forma pormenorizada el informe del Equipo Técnico, las circunstancias personales del menor, la gravedad de los hechos; es en este punto relevante el informe del Equipo Técnico que refleja la situación del menor, familiar, en un entorno de escaso acompañamiento, incluso se señala que el menor se encuentra en riesgo ya que por la familia no se toma suficiente conciencia de la incidencia del grupo social referente sobre su persona, se describe la personalidad del menor como impulsivo, reactivo, no realiza ninguna actividad formativa, desvinculado de los recursos y adultos prosociales que podrían actuar como referentes, se valora en el informe el riesgo del menor como alto. Valorando todas dichas circunstancias y la no apreciación del uso de instrumento peligroso previsto en el art. 242.3 CP, procede imponer un año y seis meses en internamiento en régimen semiabierto y un año y seis meses de libertad vigilada estimando que la duración de las medidas impuestas se ajustan a la entidad de los hechos y son en interés del recurrente al permitir realizar un trabajo con el mismo, dadas las circunstancias expuestas, que redunde en su beneficio.

El recurso se estima parcialmente.

Declarando de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona en fecha 27 de noviembre de 2018 en el Expediente nº 247/2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución CONDENAMOS a Joaquín como autor de un delito de robo con intimidación y un delito de coacciones, ya tipificados a la medida de UN AÑO Y SEIS MESES de internamiento en régimen semiabierto y UN AÑO Y SEIS MESES de libertad vigilada, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia . Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.