Sentencia Penal Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 127/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0183730
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 127/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Juicio Rápido 425/2018
Apelante: D./Dña. Carlos José
Procurador D./Dña. MARIA LUISA RAMON PADILLA
Letrado D./Dña. RUBEN ALBERQUILLA FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 82/2019
ILMAS SRAS.
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a once de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 127/2019, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. MARÍA LUISA RAMÓN PADILLA, en nombre
y representación de Carlos José , contra sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado
Penal nº 22 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Carlos José , a través de su
representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia,
actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 8,50 horas del día 10 de diciembre de 2.018, el acusado Carlos José , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, guiado con ánimo de ilícito beneficio, accedió al establecimiento Comida Para Llevar La Cazuela sita en la calle Raimundo Fernández Villaverde de Madrid que se encontraba abierto al público y tras introducirse en el mostrador esgrimió una navaja a Francisca al tiempo que le conminaba abrir la caja registradora apoderándose de 122 en billetes y monedas.

El acusado fue detenido minutos después en la Calle Raimundo Fernández Villaverde a bordo de un taxi siéndole incautado los 122 € sustraídos en el local Comida para llevar La Cazuela que nada reclaman por estos hechos al haber recuperado todos los efectos.

El acusado en el momento de los hechos se encontraba con sus facultades volitivas e intelectivas levemente mermadas debido al consumo de sustancias estupefacientes.

El acusado se encuentra por esta causa en prisión provisional desde el 10 de diciembre de 2.018.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Carlos José como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en local abierto al público y con uso de arma ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales.

Se mantiene la situación de prisión provisional hasta el límite de la mitad de la pena impuesta.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba e inaplicación del derecho en relación con el art 16.1 del C.P . así como falta de motivación.

Se afirma por la parte recurrente que el delito no llegó a ser consumado puesto que el recurrente no llegó a tener plena disponibilidad del dinero sustraído, ya que es detenido en breves minutos y sin que la denunciante le pierda de vista e inmediatamente aparece un policía en la calle, puesto que enfrente hay una comisaría de policía, el cual se dirige al taxi y procede a su inmediata detención, tal como, según se mantiene en el recurso se desprende de la declaración de los testigos, por lo que se considera que se trata de una tentativa.

Relacionado con lo anterior se considera que la sentencia no está suficientemente motivada respecto a por qué se impone una pena tan gravosa.

En segundo lugar se mantiene que se produce error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación del art. 242.3 del C.P . ya que no ha quedado acreditado por ninguno de los medios de prueba obrantes en autos la existencia de un arma blanca en concreto de una navaja.

Se alega que el recurrente fue detenido pocos minutos después de producirse el robo sin que entre sus pertenencias existiera ningún arma blanca y mucho menos una navaja. Se añade que la recurrente no ha sabido describir la navaja que dice que utilizó el recurrente y tampoco manifiesta que fuera amenazada con utilizar la navaja, reconociendo los agentes de Policía que no la encontraron y si estuviera en el taxi su conductor la habría aportado.

En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, manteniendo la parte recurrente que la cantidad robada fueron 122 euros, que en ningún momento se amenazó con un arma blanca y que no existió violencia física o verbal, considera la parte recurrente que es de aplicación el art. 242.4 del C.P .

Como consecuencia de todo lo expuesto se interesa que se revoque la sentencia recurrida, condenando al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto en el art. 242.1 , 2 y 4 del C.P . en relación con el art. 16.1 del mismo, con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción ya reconocida, a la pena de siete meses y quince días de prisión. Subsidiariamente si no se entendiera que los hechos revisten escasa gravedad y se aplica el art. 242.1 y 2 en grado de tentativa con la atenuante referida, que se le imponga una pena no superior a un año y seis meses de prisión.



SEGUNDO.- En respuesta a lo anterior hay que comenzar por decir que este Tribunal, tras ver la grabación del acto del juicio entiende que efectivamente el delito no se ha consumado y por lo tanto el recurrente debe ser condenado por un delito de robo con intimidación intentado.

Así el Juzgador entiende que el delito se ha consumado porque el acusado fue detenido minutos después de cometer los hechos cuando tras introducirse en un taxi éste no avanzó por el tráfico, considerando además que tras salir del establecimiento el recurrente pudo tomar cualquier dirección y dispuso de tiempo para ello y decidió coger un taxi, sin que la empleada le siguiera.

Sin embargo y si bien es cierto que en el atestado consta que los agentes que practican la detención exponen en la comparecencia en la que presentan al detenido que la requirente les manifiesta que le acaba de robar un individuo que se acaba de introducir en un taxi y que éste no podía avanzar por tener un coche delante, al ver la grabación se comprueba que en ningún momento, ninguno de los testigos manifiesta esto, sólo el primero de los agentes que presta declaración, el que menos intervención tuvo y que llegó cuando su compañero estaba sacando del taxi al acusado refiere que el vehículo estaba parado pero no aclara la razón de ello y si era porque algo le impedía la circulación o porque el otro agente estaba intentando detener al acusado que estaba en su interior lo que, lógicamente no iba a hacer en marcha.

El Juzgador mantiene también que fue el acusado el que eligió introducirse en el taxi y por ello fue detenido en su interior, lo que no habría sucedido si hubiera escapado corriendo, y considera que la detención se produce pasada unos minutos desde el robo por lo que dispuso de tiempo suficiente para escapar, considerando este Tribunal que esa conclusión no es lógica porque si tras cometer el robo e introducirse en un taxi en las proximidades del establecimiento, el recurrente dispuso de minutos, evidentemente si por cualquier circunstancia del tráfico el vehículo no puede circular lo normal es que el autor del robo se hubiera bajado del mismo.

Por el contrario, de la prueba practicada en el acto del juicio, en especial de la declaración de la testigo y víctima de los hechos, se desprende que, además de que todo se produjo muy rápido, el recurrente fue detenido en el interior del taxi cuando acababa de cometer el robo, teniendo todavía en las manos el dinero sustraído como refiere uno de los agentes.

La testigo reitera en su declaración que todo fue muy rápido 'supremamente rápido' llega a decir, en cuestión de segundos, y explica que cuando el recurrente cogió el dinero de la caja ambos estaban en la barra, que cuando el autor del hecho sale del establecimiento ella se va a la sala y en ese momento justo entran unos clientes a los que pide que llamen a la Policía, ve cómo el recurrente se introduce en el taxi y se lo dice a los jóvenes a los que requiere y, como casualmente se dirige en ese momento al establecimiento un agente de Policía le dice a éste, como el mismo confirma, que le acaba de robar una persona que está en el taxi, en la parte trasera del mismo, por lo que el agente, hace con el móvil una fotografía a la matrícula del taxi y abre el mismo para detener al pasajero que está en el asiento trasero y que lleva en las manos todo el dinero sustraído en el robo.

Como consecuencia de lo expuesto y si bien es cierto que en todo esto pueden transcurrir un par de minutos por lo que se considera que no es necesario modificar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, de la prueba practicada no se desprende que el recurrente tuviera en ningún momento disponibilidad de los efectos sustraídos, que fueron recuperados en su totalidad, ni fuera perdido de vista desde que se introdujo en el taxi, siendo detenido cuando acababa de hacerlo por lo que el delito cometido ha sido intentado.

En consecuencia procede condenar al recurrente por un delito de robo con intimidación intentado imponiéndole la pena inferior en un grado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62 del C.P . puesto que el recurrente realizó todos los actos necesarios para la comisión del delito si bien no pudo conseguirlo por causas ajenas a su voluntad.

En segundo lugar se cuestiona en el recurso la calificación del delito como robo con intimidación con uso de instrumento peligroso tal como establece el párrafo tercero del art. 242 del C.P . por mantener que el recurrente no llevaba una navaja y que la misma no fue hallada ni es descrita por la víctima.

A este respecto hay que decir que se comparte la conclusión del juez a quo respecto a que, de la declaración de la víctima resulta acreditada la utilización por parte del recurrente de una navaja para intimidar a la misma. La denunciante manifiesta con rotundidad que el recurrente le exhibe una navaja, siendo lógico que no sepa decir el tamaño o color de la misma puesto que se fijaría sólo en el filo o parte cortante, aclarando incluso que no le amenazó verbalmente al hacerlo pero que era claro lo que quería decir al mostrarle la navaja.

Y es evidente que la perjudicada vio una navaja y no un mechero como pretende el recurrente puesto que nada más observar lo que el recurrente llevaba en la mano le dejó que cogiera lo que había en la caja, manifestando desde el primer momento que el autor del hecho le había mostrado una navaja y así el agente que le detuvo en el interior del taxi reconoce que no se dio cuenta de si dentro del automóvil estaba la navaja que la denunciante afirmaba haber visto, marchándose el taxista cuando sacaron al recurrente del vehículo.

El hecho de que la navaja no haya sido encontrada, a pesar incluso de lo expuesto para apreciar que el delito no ha sido consumado, no implica que no sea cierto lo que mantiene la denunciante puesto que en pocos segundos y de múltiples maneras pudo deshacerse de la navaja, bien tirándola en algún sitio antes de meterse en el taxi, bien arrojándola desde el mismo o bien ocultándola en el propio taxi, nada de lo cual fue comprobado como se desprende de las declaraciones de los agentes.

Por ello y valorando el Juzgador como creíble el testimonio de la víctima al respecto y compartiendo este Tribunal esa conclusión los hechos deben calificarse, como se hace en la sentencia recurrida, como constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242.1 2 y 3 del C.P . puesto que el robo se comete en un establecimiento público y se comete con un instrumento peligroso.

Finalmente no cabe apreciar, como se pretende por la parte recurrente, el subtipo atenuado del art.

242.4 del C.P ., el cual la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. expuesta en sentencias como la de 22 de diciembre de 2009 , que cita la de 20 de junio de 2002 considera que 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

En el presente supuesto este Tribunal considera que no cabe apreciar la menor entidad de la intimidación cuando la misma consiste en exhibir contra la dependienta del establecimiento una navaja, con la suficiente determinación como para conseguir directamente que la misma no ponga ningún tipo de obstáculo y el recurrente pueda sustraer el dinero que había en la caja, que en este caso era de 122 euros.

Como consecuencia por lo tanto de todo lo expuesto, apreciándose la tentativa en el delito cometido, procede imponerle al recurrente la pena inferior en un grado a la resultante de la concurrencia de los números 2 y 3 del art. 242 del C.P .. Dentro de la misma y habida cuenta de la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción que se le reconoce en la sentencia, se considera ajustada la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Luisa Ramón Padilla en representación de D. Carlos José contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid, de fecha 21 de diciembre de 2018, en Juicio Rápido nº 425/18 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, condenando al recurrente como autor de un delito intentado de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 242.1 , 2 y 3 y 16 y 62 del C.P . con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.7 en relación con el art. 20.2 del C.P . a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim , por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.