Sentencia Penal Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 14/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906943220183000763
nº Procedimiento:Procedimiento Sumario Ordinario 14/2018
Asunto: 201298/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 2/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO nº 8)
Contra: Roman y Remedios
Procurador: MARIA TERESA BAENA REBOLLAR
Abogado: ALBERTO MONTANE FRANCO
S E N T E N C I A N ° 82
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
En Málaga, a 14 de Marzo de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento
Sumario número 2/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, seguido contra Roman , nacido en
Jerez de la Frontera, el día NUM000 -1982, con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales, detenido
el dia 19/5/2018, y en prision provisional por esta causa, desde el dia 21/5/2018;representado por el
Procurador Sra.BAENA REBOLLAR y la direccion tecnica del Letrado Sr.MONTANE FRANCO;habiendo sido
parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente, y expresa el parecer del Tribunal el Iltmo.Sr.Don JAVIER SOLER CESPEDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado se han seguido por DELITO DE AGRESION SEXUAL, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 954/18 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Estepona, se transformaron en Procedimiento Sumario nº 2/18, por el delito antes mencionado.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal, y la Acusacion Particular, habían formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, y de su Letrado defensor.

El Juicio se celebró a puerta cerrada, con la conformidad de todas las partes, y atendiendo a lo dispuesto en el art.680 de la L.E.crim., en atención a la debida proteccion de los menores intervinientes, considerando la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 Y 180.1.5 en concurso de normas con un delito intentado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180.1.5 , 16 y 62 del Código Penal, solicitando las penas de ocho años de prisión e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.Libertad vigilada consistente en prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Remedios y la obligación de participar en programas de educación sexual por diez años;y expresa condena en costas.



CUARTO.-La Defensa del procesado interesó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que sobre las 21:30 horas del día 17 de mayo de 2018 en las inmediaciones de la parada de autobús, de la carretera A-7 de la Urbanización Rio Real de Marbella, el procesado Roman , abordó a Remedios , de 21 años de edad, y con ánimo libidinoso, le puso una navaja de unos 10 o15 cm de hoja, en el cuello.Tras lo cual, le dijo que se quitara el vestido.Metiendole la mano debajo del mismo, tocándole el pecho de forma muy rápida.Diciendole, tras llamarla puta, que se bajara los pantalones(pues llevaba unas mallas).No llegando a bajarse el pantalon.Procediendo el procesado a meterle la mano por los genitales, frotandole los mismos, intentando introducir un dedo por su vagina, lo cual no consiguió, por que llego el autobus.Marchandose el procesado del lugar, llevándose los dedos a los labios, haciéndole el gesto de que se callara, enseñándole la navaja.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y conforme a los principios de inmediacion, oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito de agresion sexual, en grado de tentativa, tipificado y penado en los arts.178, 179, 180.1.5ª, y 16 del C.Penal, al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infraccion.

El art.178 del c.penal, sanciona a 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación'.Por su parte, el art.179 del c.penal, califica el hecho como violacion, 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.Estableciendose en el art.180.1.5ª del c.penal, una agravacion de la pena, cuando en las conductas anteriores, 'el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código'.

Asi en el caso enjuiciado de la prueba practicada, resulta acreditado que el procesado, con evidente animo libidinoso, y empleando intimidación, atenta contra la libertad sexual de Remedios , intentando introducirle un dedo por su vagina.Pues encontrándose esta ultima, en una parada de autobús, llego el procesado, y tras preguntarle, si llevaba mucho tiempo esperando, le saco una navaja de unos 10 o15 cm de hoja, y se la coloco en el cuello.Tras lo cual, le dijo que se quitara el vestido.Metiendole la mano debajo del mismo, tocándole el pecho de forma muy rápida.Diciendole, tras llamarla puta, que se bajara los pantalones(pues llevaba unas mallas).No llegando a bajarse el pantalon.Procediendo el procesado a meterle la mano por los genitales, frotandole los mismos, intentando introducir un dedo por su vagina, lo cual no consiguió, por que llego el autobus.Marchandose el procesado del lugar, llevándose los dedos a los labios, haciéndole el gesto de que se callara, enseñándole la navaja.

Los hechos señalados, suponen, a no dudarlo, una violación, en grado de tentativa, pues el procesado, emplea intimidación, en cuanto coloca a la perjudicada, una navaja en el cuello.Lo cual vence la oposicion de la misma, a las exigencias del procesado, de que se quitase el vestido y se bajase los pantalones.Intimidacion realizada mediante el acto concluyente de colocarle a la perjudicada, una navaja en el cuello;lo cual es eficaz para doblegar la voluntad de la agredida.Procediendo en dicha situacion, a intentar introducir a la perjudicada, un miembro corporal(un dedo), por via vaginal.No logrando su propósito, por causas ajenas a su voluntad, pues el autobús llego, y el procesado se marcho de la parada, ante el temor de ser descubierto.Estando toda la accion descrita, guida por un evidente animo libidinoso, de satisfacer los deseos y apetencias sexuales del procesado.Resultando tal intencion del hecho, de pedirle a la perjudicada, que se quitase la ropa que llevaba, tocandole el pecho, de forma rapida, al carecer de espacio, para meter su mano;procediendo a meterle la mano, bajo los pantalones, frotandole sus genitales, intentendo introducir un dedo en la vagina.

Dicho lo anterior, resulta de aplicación al caso enjuiciado, el subtipo agravado de uso de arma.En el art.180.1.5ª del c.penal, se establece una agravacion de las penas de las agresiones sexuales, cuando 'el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código'.En cuanto a la interpretación del precepto, entre otras, la STS 20/2/2019 señala 'La Jurisprudencia ha interpretado restrictivamente la aplicación del subtipo agravado, requiriendo que el arma o medio peligroso no sólo se exhiban, sino que se utilicen en la agresión ( SSTS.

15/2006, 13 de enero; 453/2017, 21 de junio). Al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos contemplados en esta norma penal, lo que haría que la excepción propia de los delitos cualificados se convirtiera en regla general, y con la finalidad de evitar esa consecuencia injustificada, hemos acudido a la vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento de violencia o intimidación, esto es, el uso del arma o medio peligroso, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para convertir el abuso sexual en agresión de la misma naturaleza, y otra para impulsar la concurrencia de la agravación que analizamos (SSTS 15/06, de 13 de enero; 673/07, de 19 de julio o 396/08, de 1 de julio).Solo cuando la utilización del arma desborde el contenido antijurídico de quebrantar la libertad sexual de una persona, sirviéndose para ello del sometimiento que impulsa el miedo inminente a la agresión que con el arma se impulsa, puede entenderse concurrente el desvalor de la acción que justifica la agravación específica que contemplamos'.

Igualmente la STS 21/6/2017 señala ' Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio 'non bis in idem', principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE.Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª. Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio 'non bis in idem' en estos casos.

La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto'.

Pues bien en el caso enjuiciado, habiendose procedido por el procesado a colocar una navaja de unos 10 o 15 cm de hoja, en el cuello de la victima, al inicio de la agresion sexual.Ello puso en claro peligro la integridad fisica de la misma, mas haya de la intimidacion ejercida.Pues aunque no consten todas las caracteristicas de la navaja empleada.Una hoja de un minimo de 10 cm., y un maximo de 15 cm., colocada en el cuello, como señalo la perjudicada en su declaracion, supone un evidente riesgo, para la integridad fisica de la afectada.Lo que justifica la aplicación del subtipo agravado, pues la utilización de la navaja, no quedó limitada a infligir un temor que determinara a la víctima a someterse a unas relaciones sexuales contrarias a su voluntad, sino que sobrepasó el ámbito esencial de la agresión sexual, llevando consigo un potencial peligro para la integridad fisica de la perjudicada.



SEGUNDO.-De la infraccion penal señalada en el Fundamento anterior, es autor criminalmente responsable, con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el procesado Roman por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados, como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento.

Así, debe tenerse presente que en la declaracion testifical de Remedios , concurren los elementos señalados jurisprudencialmente para desvirtuar la presuncion de inocencia, cuales son: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre denunciante y denunciado o acusado y víctima que pudieran suponer la existencia de móviles de resentimiento, odio, venganza, celos, o interés de cualquier clase, que pueda debilitar la credibilidad de la versión acusatoria sostenida por la víctima, bien entendido que, a estos efectos, no pueden valorarse los móviles o sentimientos que acreditadamente se deriven de los propios hechos.No resultando de la prueba practicada, que la testigo tuviera relacion previa de algun tipo con el acusado, de la que pueda inferirse animadversion o movil espureo alguno, en sus manifestaciones.

2º) Verosimilitud, en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria; en definitiva, lo fundamental, es la constatación de real existencia de un hecho.

Al respecto, la testigo, tras ratificar lo manifestado en sede policial, y ante el Juzgado Instructor, relata en juicio, que 'los hechos ocurrieron sobre las 21.30 horas aproximadamente, del dia 17/5/2018.Era mayo y casi de noche.Ocurriendo por la urbanizacion Rio Real, cerca de la parada, estando esperando el autobus.Que no habia nadie mas.Que no conocia de nada al acusado.Este le dijo, que si llevaba mucho tiempo esperando, y le saco una navaja de unos 10 o15 cm de hoja.Que le coloco la navaja en el cuello, y le dijo que se quitara el vestido, a lo que se nego.Que le dijo puta bajate los pantalones(llevaba unas mallas).Que metio la mano y le toco el pecho, de forma muy rapida, al no tener espacio.Que no llego a bajarse el pantalon, bajandoselos muy poco el agresor.Que le metio la mano por los genitales, pero no le llego a penetrar.Que noto como intento introducir el dedo por la vagina, pero no lo consiguio por que llego el autobus.Que al marcharse, le hacia gestos para que se callase, enseñandole la navaja'.

Por otra parte, la testigo reconocio en juicio, al procesado, sin ningun genero de dudas, como el autor de la agresion sexual sufrida.Constando en la causa, un previo reconocimiento del procesado, realizado en el Juzgado Instructor, a los 4 dias de haber sufrido el ataque contra su libertad sexual.En concreto el dia 21/5/2018-folios 64 y 65-.No constando impugnacion alguna, por parte de la Letrada que asistía al procesado, respecto a las caracteristicas de las personas que componian la rueda.Igualmente consta reconocimiento fotografico del procesado, realizado en sede policial-folios 34 y 35-.El cual en todo caso, no tiene el caracter de prueba, al tratarse de una diligencia de investigacion.No habiendose acreditado en juicio, que la practica de dicha diligencia se realizase con irregularidad alguna.

Dicho lo anterior, como ocurre en la mayoria de los ataques a la libertad sexual, el hecho ilicito no fue presenciado por ningun testigo, en cuanto, que los responsables de los mismos, se valen de dicha situacion para la comision de ellos.Sin embargo debe tenerse presente, que el claro y contundente relato que de los hechos se realiza por la victima.La inmediatez de la denuncia, realizada por la perjudicada a las 23:55 horas del dia 17/5/2018.Y la falta de acreditacion por el procesado, de lo argumentado por el mismo, respecto a que la hora en la que se habria producido el acto ilicito, se encontraba en el Puerto Deportivo de Marbella.Pues antes al contrario, lo que resulta de la declaracion testifical del Policia Nacional 122.352, es que examinada las grabaciones correspondientes a las camaras de seguridad del citado Puerto, no se observa al procesado en el mismo-folios 88 y 89-.Son circunstancias todas ellas, que permiten dotar de verosimilitud lo manifestado por la misma, respecto a la forma en la que sufrio la agresion, y la autora de las mismas.

3º) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones(relevantes).Resultando en este sentido clara, permanente y sin contradicciones esenciales, las declaraciónes prestadas por la testigo, en sede policial-folios 36 a 37-, fase de instrucción-folios 61 a 63- y en el juicio oral.



TERCERO.- En la comisión de los hechos relatados no concurren en el acusado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los artículos 62 y 66-6ª del Código Penal;por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de SIETE AÑOS DE PRISION.

Lo primero que ha de señalarse, es que atendiendo a los arts.179 y 180.1.5ª del c.penal, la extension de la pena para el delito consumado seria de de 12 a 15 años de prision.Sin embargo, al haberse apreciado el delito objeto de condena, en grado de tentativa, de conformidad con el art.62 del c.penal, procede la rebaja de la pena en un grado, atendiendo al grado de ejecucion alcanzado, en el ataque contra la libertad sexual realizado.De este modo, el marco punitivo del que a de partirse, seria de 6 a 12 años de prision.Y dentro del mismo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a de estarse a lo dispuesto en la regla 6ª, del art.66 del c.penal('Cuando no concurran atenuantes ni agravantes-cual es el supuesto enjuiciado- aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho').

Pues bien, atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados, desde el prisma del desvalor de la accion desarrollada, de caracter eminentemente dolosa, con absoluto desprecio por la libertad sexual de la perjudicada.Aprovechandose del carácter nocturno, y la soledad del lugar donde se produce la agresion, asi como la descompensacion existente, entre la fortaleza y complexion fisica del procesado, respecto a la perjudicada.Considerando igualmente el desvalor del resultado, debiendo tenerse presente, que si bien, no constan daños fisicos o psiquicos, la accion realizada, conlleva un evidente trato humillante y degradante para el sujeto pasivo afectado.Pero considerando al mismo tiempo-que afortunadamente-el ataque a la libertad sexual, se verifico durante un escaso lapso temporal, de manera fugaz, que no leve.Y teniendo presente, en cuanto a las circunstancias personales del procesado, que al mismo le consta anterior condena firme, por delito de Abusos sexuales cometido en fecha cercana al ilicito objeto de enjuiciamiento(julio 2017).Se estima ajustado a derecho, la imposicion de la pena en la mitad inferior del marco punitivo, y dentro de la misma, sin exceder de la mitad.

En todo caso, la pena impuesta cumple adecuadamente las finalidades de prevención general y especial, asi como reinsercion social.Al respecto, de los fines de la penas, procede distinguir entre una finalidad retributiva, de realizacion de la Justicia por medio del castigo, otra de prevencion general, entendiendo por tal la persuasion que la pena ejerce respecto a los restantes miembros de la comunidad en evitacion de comportamientos delictivos, al igual que demuestra la superioridad de la norma juridica y los valores que representa, restableciendo o fortaleciendo la confianza en el derecho;y una ultima fiuncion de prevencion especial, en la que se trataria de impedir nuevos comportamientos delictivos por parte del sujeto sancionado, interiorizando en el mismo, a traves del castigo, una actitud de respeto a las normas juridicas.



CUARTO.-. Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detencion y prision preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razon de estos hechos, salvo eventual abono en previo procedimiento, a tenor de lo dispùesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal.



QUINTO.- Procede la imposicion de pena accesoria determinable segun la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art.192.1 del c.penal, procede la imposicion de la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutara con posterioridad al cumplimiento de la pena de prision.Medida, que de conformidad con lo dispuesto en el art.106 del c.penal, consistira en la PROHIBICION DE aproximarse a la persona de Remedios , a una distancia no inferior a 500 metros, y comunicar con ella por cualquier medio(telefonico, postal, correo electronico, etc..), durante un periodo de OCHO AÑOS.Imponiendosele igualmente la obligacion de participar en programas de formacion sexual, durante el mismo periodo de tiempo.

SEPTIMO.- Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas son de imponer al procesado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Roman como autor criminalmente responsable de un delito de agresion sexual, en grado de tentativa, tipificado y penado en los arts.178, 179, 180.1.5ª, y 16 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;con expresa condena de las costas causadas.

Se impone al procesado Roman la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutara con posterioridad al cumplimiento de la pena de prision, y que consistira, en la PROHIBICION DE aproximarse a la persona de Remedios , a una distancia no inferior a 500 metros, y comunicar con ella por cualquier medio(telefonico, postal, correo electronico, etc..), asi como de participar en programas de formacion sexual, durante un periodo de OCHO AÑOS.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demas partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de Apelacion, ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.