Sentencia Penal Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 10/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00082/2019
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAA
Modelo: N85860
N.I.G.: 42173 41 2 2018 0002804
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Donato
Procurador/a: D/Dª ANGEL MUÑOZ MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª BELEN GUISANDE SANCHO
Diligencias Previas nº 572/18 Juzgado de Instrucción nº1 Soria
SENTENCIA nº 82/19
Tribunal.
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).
Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.
Dª. María del Mar Lorenzo Calvo.
En Soria, a 27 de septiembre de 2019.-
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del Rollo nº 10/19, Procedimient o
Abreviado nº 572/18, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria por un presunto delito contra la
salud pública en el que figuran como acusados el Sr. Donato , asistido por la Letrada Sra. Guisande Sancho
y representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz; y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO. - En fecha 27/09/2019 se ha celebrado el acto del juicio, y a su inicio, la defensa ha aportado documental, que se ha unido a los autos, sin que las partes hayan suscitado cuestión previa alguna de naturaleza procesal o procedimental.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.



SEGUNDO. - En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP, del que responde en concepto de autor el acusado Donato , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP), solicitando se le imponga la pena de 4 años y 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 240 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP. Se proceda al decomiso de la sustancia y el metálico intervenidos. Y condena al pago de costas procesales.



TERCERO. - La defensa de Donato solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria considera que concurre la atenuante muy cualificada de actuar a causa de la grave adicción a drogas tóxicas ( artículo 21.2 CP), y atenuante de alteración psíquica ( 21.1 y 20.1 CP).



CUARTO.- Evacuados los informes, se concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El acusado Donato , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en virtud de sentencia de fecha 20 de junio de 2013 de la Audiencia Provincial de Soria por un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión y multa de 3300 €, que extinguió en fecha 1 de septiembre de 2016.

Sobre las 13 horas del día 19 de noviembre de 2018, el acusado se encontraba en la calle San Benito de esta ciudad consultando su teléfono móvil. Fue interceptado por una dotación de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que procedió al cacheo del acusado en un portal, ocupándole en uno de los calcetines una caja metálica de contenía siete envoltorios, seis de ellos con el cierre sellado y otro cerrado con un alambre, que resultaron contener heroína, con un peso neto total de 2,79 gramos y riqueza del 15,81%. En el bolsillo derecho del pantalón se le ocupó media bellota de sustancia vegetal prensada, envuelta en plástico de color negro, que ha resultado ser resina de cannabis con un peso neto de 5,64 gramos y riqueza del 31,77%.

Asimismo se le ocuparon 50 € en moneda fraccionada -un billete de 20 €, dos billetes de 10 €, y otros dos billetes de 5 €- en los bolsillos de su ropa y una riñonera que portaba. Se le intervinieron dos navajas de 5 y 7 cms de hoja, respectivamente, con restos de sustancia vegetal.

La sustancia heroína tiene en el mercado ilícito un valor de 60 € por gramo, aproximadamente, y la resina de cannabis 5 € por gramo, aproximadamente.

El acusado en el momento de los hechos era consumidor de cocaína, heroína, MDMA, anfetamina y cannabis.

No ha quedado acreditado que el acusado poseyese dichas sustancias con ánimo de traficar con ellas, ni que el dinero que le fue aprendido provenga de la venta de este tipo de sustancias a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En el presente supuesto no queda acreditado el elemento subjetivo del delito, esto es, la predestinación al tráfico de la exigua cantidad de sustancias tóxicas intervenidas.

En primer lugar, ha quedado acreditado, según la pericial analítica, que el acusado al tiempo de los hechos era consumidor repetido de cocaína, heroína, MDMA, anfetamina y cannabis, esto es, era consumidor de las sustancias que en tan escasa cantidad le fueron intervenidas: heroína y cannabis.

En segundo lugar, únicamente restan como datos a valorar, las cantidades de drogas que fueron intervenidas y las manifestaciones del acusado, dado que los agentes de Policía que han depuesto en el plenario únicamente permiten entender acreditado el hallazgo de las mismas y su posesión por el acusado, sin que observasen acto de tráfico alguno, ni ninguna otra actitud sospechosa que la que refieren, esto es, consulta del teléfono móvil y que iba de un lugar a otro, o que miraba a los lados, circunstancias anodinas, en cualquier caso.

En supuestos como el presente, en el que no se acredita acto alguno de tráfico o venta, es preciso acudir, como dice la S.T.S. de 4 de abril de 2003, a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera, fuera de los casos de confesión expresa, que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias en el hecho que se enjuicia, pudiéndose inducir, por supuesto, a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados a fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, sirviendo de pauta orientativa cuando su cuantía exceda del acopio medio de un consumidor.

También ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS 5.2.2001 y 26.3.1999 que el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. De modo que no cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más, su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, implicaría en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Expuesto lo anterior, en el presente caso, la droga aprehendida, que se encontraba en el interior de una caja metálica oculta en el calcetín, se encontraba repartida en siete bolsitas, seis de ellas con el cierre sellado y otro cerrado con un alambre, que resultó ser heroína, con un peso neto total de 2,79 gramos y riqueza del 15,81%. En el bolsillo derecho del pantalón se le ocupó media bellota de sustancia vegetal prensada, envuelta en plástico de color negro, que ha resultado ser resina de cannabis con un peso neto de 5,64 gramos y riqueza del 31,77%.

Dichas cantidades, por su peso neto y grado de pureza, en modo alguno puede considerarse que excedan de un patrón normal de acopio para autoconsumo, atendida su condición de drogodependiente de larga trayectoria, quien manifiesta que hacía acopio semanal y que compraba la droga en Madrid. El hecho de portar la droga consigo y no guardarla en casa se explica, precisamente, por su condición de drogodependiente para así consumirla cuando apeteciere.

El hecho de que portase escondida en el calcetín la caja metálica en la que se le ocuparon las bolsitas que contenían heroína tampoco aporta significación alguna de cara a dilucidar si dicha sustancia estaba predestinada al autoconsumo o para un posible tráfico a terceras personas.

El valor de la droga aprehendida, el hecho de que portase escondida en el calcetín la caja metálica en la que se le ocuparon las bolsitas que contenían heroína tampoco aporta significación alguna de cara a dilucidar si dicha sustancia estaba predestinada al autoconsumo o para un posible tráfico a terceras personas, no parece desacompasada a su capacidad económica, pues al parecer se encontraba desempeñando trabajo remunerado en aquella época en una empresa de la localidad de San Esteban de Gormaz.

Asimismo se le ocuparon 50 € en moneda fraccionada -un billete de 20 €, dos billetes de 10 €, y otros dos billetes de 5 €- en los bolsillos de su ropa y una riñonera que portaba, lo que no excede de la normalidad, ni por la cantidad en sí, ni por su distribución en billetes.

Por otro lado, el hallazgo de dos navajas de 5 y 7 cms de hoja, respectivamente, con restos de sustancia vegetal, tampoco acreditan necesariamente una predestinación al tráfico de la resina de cannabis que le fue intervenida.

Si a ello unimos que no se ha llevado a cabo ninguna otra investigación que la mera ocupación de dichas sustancias, debemos concluir que no existe prueba de cargo alguna que permita inferir, sin duda alguna, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, por lo que debe prevalecer el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado, decretando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables inherentes.



SEGUNDO.- Costas. Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Donato del delito de contra la salud pública ( art. 368 CP), del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DíAS ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.