Sentencia Penal Nº 82/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 116/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 116/18
Sumario nº 17/17
Sección Segunda
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 82
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 13 de junio de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 116/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Sumario nº 17/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO
siendo parte apelante el procesado Jose Manuel y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona indicada en el encabezamiento, y con fecha 14 de mayo de 2018, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, sin que proceda la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por tratarse de ciudadano extranjero, con la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a Jose Francisco , a su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o a cualquier lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con él por cualquier medio por un tiempo de diez años, así como a abonar las costas procesales.

Jose Manuel satisfará a Jose Francisco la cantidad de 14.040 euros en concepto de responsabilidad civil por el daño causado.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Jose Manuel , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni considerase necesario, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así (con las correcciones que se señalan, en relación a alguna confusión en el empleo de los nombres de las personas intervinientes) ÚNICO.- Se considera robado y así se declara, que sobre las 16:00 horas del día 29 de enero de 2017, Jose Francisco , menor de edad, entró en el portal de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 , subiendo hasta el terrado, donde vio una bicicleta de la que intentó adueñarse, siendo sorprendido por una vecina, que al preguntarle si la bicicleta era suya y responderle que no Jose Francisco , comprendió que intentaba sustraerla, lo que era cierto, y empezó a llamar a Pablo Jesús (quiere decir Jose Manuel ) mayor de edad, de nacionalidad colombiana, y en situación ilegal en España y con antecedentes penales cancelables, quien salió del ático, aprovechando el menor para, dejando la bicicleta en su lugar, salir corriendo escaleras abajo con la intención de huir.

Ante ello, Pablo Jesús , (quiere decir Jose Ángel ) (que) iba acompañado de su hijo Pablo Jesús , le persiguió, logrando alcanzarle en la CALLE001 , donde se detuvo Jose Francisco , al no poder correr ya más, recriminándole a gritos su conducta, ante lo cual Jose Francisco le admitió que quería llevarse la bicicleta a la vez que hacía gestos inequívocos de pedirle perdón. Lejos de darse por satisfecho con las disculpas o llamar a la Policía, Jose Ángel , sin mediar palabra, sacó un cuchillo de 23 cm de longitud que portaba consigo y, con el propósito de acabar con su vida, le asestó, primero, una puñalada en el muslo derecho y, sin solución de continuidad, otra en la parte izquierda de la espalda, justo a la altura de los pulmones, marchando, sin más, del lugar junto a su hijo, y dejando en el suelo, perdiendo abundante sangre, al apuñalado.

A pocos metros, y de vuelta a su domicilio, se desprendió del cuchillo, lanzándolo al patio interior de un inmueble ubicado en el número 67 de la Avenida Barcelona, acción que fue observada por diversos vecinos que se habían asomado a las ventanas al percatarse del incidente y quienes lo indican posteriormente a los agentes de la autoridad, que lo recuperaron.

Como consecuencia de la agresión, Jose Francisco sufrió lesiones consistentes en herida de arma blanca en el muso derecho y en el hemitórax izquierdo, con hemotórax asociado, las cuales interesaron al pulmón izquierdo y a sus estructuras vasculares, órganos vitales que de no haber sido inmediatamente asistida la víctima, primero por una vecina con conocimientos sanitarios que bajó a auxiliare, y, luego, por facultativos, le habrían causado la muerte.

Para su curación, las heridas necesitaron de tratamiento médico consistente en antiinflamatorios, antibióticos y curas y tratamiento quirúrgico, consistente en toractomía izquierda, hemostasia y sutura pulmonar, tres drenajes pulmonares y embolización por angioradiología, aplicación de puntos de sutura y posterior retirada de puntos, colocación de steristrips y reposo, tardando en curar noventa días, de los cuales once hospitalarios y cuarenta y cinco impeditivos, quedándole como secuelas una cicatriz hipertrófica lineal oblicua de 2,5 cm en región paraeñar mamaria izquierda, cicatriz hipertrófica lineal oblicua de 1,5 cm de longitud en hemiparrilla costal izquierda a nivel aproximado de 7º y 8º espacios intercostales; cicatriz hipertrófica lineal oblicua de 2 cm de longitud por debajo de la herida infraescapular izquierda, cicatriz hipertrófica lineal de 2 cm de longitud por 0,2 milímetros de amplitud en tercio proximal de cara lateral de muslo izquierdo, constituyendo todas ellas un perjuicio estético de grado medio valorado en cuatro puntos, así como una sensación hipoestésica referida en hemiparrilla costal izquierda a nivel cicatricial acompañada de algias y molestias residuales en hemiparrilla costa izquierda, mejorable a medio-largo plazo, valorable en dos puntos, lesiones y secuelas por las que reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia condena al ahora recurrente como autor de un delito de homicidio en tentativa, con fundamento en las pruebas testificales y periciales practicadas en el acto del juicio, de las que infiere que el día de autos, el procesado, Jose Manuel , al ser advertido por una vecina del inmueble de que el menor Jose Francisco había intentado sustraer una bicicleta que se hallaba en el ático del edifico, salió, junto a su hijo Pablo Jesús , en persecución del menor, hasta darle alcance, abordándole y propinándole, con la voluntad de acabar con la vida del menor, dos puñaladas, una de ellas en la pierna derecha y la otra, en la espalda, huyendo, acto seguido del lugar y deshaciéndose del cuchillo de 23 cm que empleó en el ataque, lanzándolo al interior de un inmueble cercano.

El Tribunal de instancia infiere del conjunto de la prueba practicada que la voluntad del procesado era la de acabar con la vida del menor, a partir de las heridas que causa con el cuchillo a Jose Francisco , básicamente la que afecta al pulmón izquierdo y otras estructuras vasculares cercanas, respecto de las cuales, de no haberse producido una inmediata intervención por parte del personal sanitario, habría acabado con la vida de Jose Francisco , según aseveran los peritos forenses en el acto del juicio, que califican la herida de la espalda de riesgo vital.

Se tiene, asimismo en cuenta, el empleo de arma blanca en el acometimiento.

Se rechaza, por lo demás, en la sentencia, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como la eximente incompleta de legítima defensa, la atenuante de arrebato u obcecación, la de confesión, la de reparación del daño y la de actuar bajo la influencia de sustancias estupefacientes.



TERCERO.- Frente a dicha condena , invoca la defensa del recurrente como motivos de impugnación de la sentencia dictada en autos, en primer lugar, vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por infracción del principio de in dubio pro reo, y, en segundo lugar, se denuncia la inaplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que se instaron en sus conclusiones definitivas.

Dentro del primero de los motivos, se arguye que salvo el informe forense y la documentación médica que obra en autos, no existe prueba directa de cómo se produjeron los hechos por los que viene condenado el recurrente, subrayando que ningún testigo vio cómo se causaron las lesiones, ni quién llevaba el cuchillo antes de la agresión, analizando las declaraciones del acusado y las del Sr. Jose Francisco , concluyendo que el Tribunal sentenciador ha ofrecido un plus de verosimilitud al testigo que, a juicio del apelante, resulta injustificable.

Dentro del segundo motivo de apelación, se censura en el escrito de recurso la desestimación por parte de los jueces a quibus del conjunto de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, analizando cada una de ellas por separado haciéndose, asimismo, referencia a la oportunidad, en caso de condena, de considerar la comisión de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, al no haberse acreditado, a su entender, la concurrencia del animus necandi que, necesariamente, debe presidir la acción homicida por la que se condena al Sr. Jose Ángel .



CUARTO.- Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, el TS ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal de segunda instancia debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal sentenciador haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3- 10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

En cuanto a esto último, es jurisprudencia reiterada y conocida la que contempla que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez o Tribunal, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, -sobre todo en las pruebas personales, que es el caso que nos ocupa, ya sea declaraciones de las partes o de testigos- su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente el Tribunal Supremo en los siguientes términos: Es posición tradicional ( STC de 9 de diciembre de 2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Y así lo reiteran sentencias posteriores a las resoluciones que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre, en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium .

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este 'nuevo juicio' si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.

La sentencia 167/2002 sostiene que 'las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones'. Consecuencia de lo anterior será, en principio, la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

No obstante, este último extremo debe matizarse: la STS nº 62/2013, de 29 de enero -con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre - mantiene que ' en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos(...).Solamente cuando una sentencia 'sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva' (...).

Con todo lo anterior, se trata ahora de comprobar si la ponderación que ha hecho el Tribunal de instancia de las pruebas testificales practicadas en el plenario se ajusta a los parámetros mencionados, o si por el contrario, el juicio revisorio de esta segunda instancia lleva a diferentes conclusiones.

Verificada en su integridad el acta de juicio oral, no es un hecho controvertido el que familiares del acusado, Sr. Jose Ángel , habían sorprendido el día de autos al menor Jose Francisco en el terrado del domicilio de aquél, intentado llevarse una bicicleta y que, tras desistir Jose Francisco en su voluntad apropiatoria y salir huyendo del inmueble, fue perseguido por el acusado y un hijo de éste, Pablo Jesús , hasta que el menor, cansado, dejó de correr y se encontró, primero, con Pablo Jesús , que llegó a la carrera.

A partir de aquí, y según la versión del acusado, tras haber recriminado a Jose Francisco que no era la primera vez que intentaba robar, sacó éste un cuchillo y, al verlo el acusado, temiendo por la integridad de su hijo Pablo Jesús , de veintiún años de edad, forcejeó con Jose Francisco , le arrebató el arma blanca y, dice, se dio cuenta entonces de que había sangre, ordenando a su hijo que marchara del lugar.

Niega haber propinado varias cuchilladas a Jose Francisco con intención de acabar con su vida, niega haber llevado él el cuchillo dentro de una mochila y niega, también, haberlo lanzado a un patio cercano cuando acabó el forcejeo y marchó, con su hijo, del lugar, e insiste en que su reacción, primero, de perseguir al menor y, luego, de recriminar su actitud se debió a que en el domicilio vio cómo Jose Francisco estaba forcejeando con su familia en tono amenazante y cómo otro hijo de corta edad estaba llorando, lo que, afirma, le asustó muchísimo, uniendo a todo ello el sentirse afectado por los efectos de una previa ingesta etílica y de cocaína que incidió en sus actos.

Sus manifestaciones se contradicen con las del testigo Jose Francisco , que dice en el plenario ser cierto que intentó apoderarse de una bicicleta, pero que al ser sorprendido cuando bajaba con ella por las escaleras por una mujer que dio la voz de alarma, la soltó y salió corriendo del edificio, dándose cuenta de que le perseguían dos hombres, metiéndose, finalmente, por una calle en la que decidió parar, pues llevaba varios minutos corriendo y no podía más.

En estas circunstancias explica cómo, en un primer momento, se le acercó un chico joven, con el pelo rubio y le recriminó por lo que había hecho, pidiéndole perdón el testigo, siendo que, entonces, llegó un segundo hombre que, sin mediar palabra, le acometió con un cuchillo para, acto seguido, irse del lugar junto con el chico joven.

Explica que, en un primer momento sólo se dio cuenta de que le había alcanzado en un muslo, pero que, al tirarse al suelo, y ver que tenía serias dificultades para respirar, se dio cuenta de que el hombre en cuestión le había alcanzado también por la espalda.

Niega llevar consigo el cuchillo con el que se cometió la agresión ni haberse producido un previo forcejeo entre él y el agresor.

Y siendo cierto que no se ha contado con la declaración de más testigos que vieran los hechos nucleares de la agresión, no puede dejar de subrayarse que algunas personas vieron y oyeron algo de lo ocurrido inmediatamente antes y después, y que la valoración conjunta de sus manifestaciones permite inferir que los hechos ocurrieron como los relata el testigo Jose Francisco .

Así, la testigo Cecilia declara que oyó gritos en la calle desde su domicilio y, al asomarse, vio a dos jóvenes: uno le decía al otro que no podía entrar en su casa mientras el otro hacía un gesto de disculpa; también había una persona de más edad. Los perdió de vista y al cabo de unos dos minutos, al salir, vio que el mayor y uno de los jóvenes se alejaban del lugar a la vez que el primero de ellos, que llevaba una mochila, tiraba un objeto a una zona comunitaria. No vio que el joven que se disculpaba llevase un cuchillo consigo.

Isidro , pareja de Cecilia , también vio cómo tres personas (dos jóvenes y un hombre de más edad) discutían, y una de ellas intentaba poner un poco de paz (el del pelo rubio), observando que el hombre mayor estaba un poco alterado; se fueron detrás del edificio y luego les vio marcharse: el hombre mayor tiró un objeto al patio de un edificio y, asevera el testigo, lo sacó de una mochila que llevaba consigo.

No queda duda de que el objeto lanzado resultó ser un cuchillo, con las dimensiones y características que obran en autos; la agente de los Mossos d'Esquadra NUM001 manifiesta en el acto del juicio que recibieron aviso por un apuñalamiento, llegaron al lugar y recibió el encargo de sus superiores de intentar localizar el objeto en cuestión, porque conoce la zona, de modo que, con la información de que se había lanzado a uno de los patios de las viviendas, saltó varias vallas y logró encontrarlo, explicando que la distancia entre el lugar de ubicación del cuchillo y el de donde se encontraba el herido no era muy grande.

Como reconoce el propio recurrente en su escrito, la prueba pericial forense es directa y concluyente en relación a las lesiones padecidas por la víctima tras sufrir el ataque con arma blanca: la herida del muslo no fue de riesgo vital, pero la localizada a nivel de hemitórax izquierdo significó una afectación pulmonar que además, refieren en el acto del juicio los peritos, se complicó debido a una acumulación de sangre en el pulmón y una acumulación de aire, que requirieron de un tratamiento médico urgente, con drenaje del pulmón y transfusión de sangre, además de intervención quirúrgica urgente que significó la apertura del tórax a nivel de varias costillas, comprobando, además, que una arteria había quedado algo obstruída, precisando el paciente de ingreso en la UCI.

Concluyen los expertos, pues, que si Jose Francisco no hubiera sido atendido de urgencia, hubiera fallecido.

Como es sabido, la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más examinados por la jurisprudencia del TS. En cuanto el tipo subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- nuestro Alto Tribunal ha dicho reiteradamente que lo determinante no sólo es el ' animus necandi ' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Así, se hace necesaria la constancia de una voluntad dirigida al empleo de medios capaces para producir la muerte y de la decisión de utilizarlos poniendo en concreto peligro la vida de la víctima, con conocimiento y asunción de dicho peligro, aunque no conste que se persiga directamente la producción del resultado mortal ( STS2 1188/2010 de 30 dic . FD1; en el mismo sentido, STS2 168/2017 de 15 mar . FD1; y, además, SSTS2 9/2011 de 31 ene . FD3, 195/2012 de 20 mar. FD2, 526/2016 de 16 jun. FD1, 280/2017 de 19 abr.

FD3), teniendo en cuenta que, para apreciar el ánimo homicida, no es necesario que la agresión hubiera comprometido seriamente la vida del sujeto pasivo ( STS2 9/2011 de 31 ene . FD3), ni que hubiere causado heridas de consideración ( STS2 115/2011 de 23 feb . FD3).

Y para apreciar, pues, el ánimo homicida en los supuestos de tentativa no es necesario que la agresión hubiera comprometido seriamente la vida del sujeto pasivo (cfr. STS2 9/2011 de 31 ene . FD3), ni que el agresor hubiere causado heridas de consideración ( STS2 115/2011 de 23 feb . FD3).

La jurisprudencia ha señalado, además, como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas) o la seriedad, intensidad y reiteración del ataque.

En el caso que nos ocupa, contamos con varios elementos de valoración que llevan a confirmar en esta alzada la convicción del Tribunal sentenciador, en cuanto a que el acusado fue autor de las lesiones causadas al menor, y que las produjo con la voluntad de acabar con su vida.

La versión del acusado sobre cómo ocurrieron los hechos carece de verosimilitud para el Tribunal de instancia, que razona, acertadamente, que, de haberse visto en la obligación de defender la integridad de su hijo Pablo Jesús cuando vio sacar el cuchillo a Jose Francisco , carece de sentido que lograra quitárselo en el forcejeo sin resultar, a su vez, lesionado, y que, no siendo suyo, lo guardara en la mochila y acabara lanzándolo a un patio de viviendas.

Por lo que hace a la verdadera voluntad que movía los actos del acusado, la peligrosidad del arma empleada y la zona vital del cuerpo de la víctima donde clavó una de las veces el cuchillo, evidencian que el acusado intentó dar muerte a Jose Francisco .

Es de todos conocido que en la zona torácica y costal del cuerpo se albergan los órganos vitales que permiten la esencia de la vida: el corazón y los pulmones, de modo que lanzar una cuchillada en tal lugar significa aceptar la posibilidad de que afecte a dichos órganos y que la víctima pueda fallecer de resultas del ataque.

A mayor abundamiento, se recoge en los Hechos Probados que la primera puñalada asestada por el acusado fue en el muslo y la segunda, en el costado izquierdo de la víctima, lo que refleja una clara voluntad homicida, pues, de querer limitarse el acusado a repeler la agresión que temió que pudiera protagonizar Jose Francisco contra su hijo Pablo Jesús -según manifiesta en su declaración- la herida en el muslo se ofrece suficiente para conseguir ese propósito, de modo que cuando, acto seguido, acuchilla en el costado al joven, la exclusiva voluntad de lesionar que defiende el recurrente que mediaba en el ánimo del acusado queda diluida por completo.

En definitiva, la prueba sustanciada es válida, y se ha celebrado con arreglo a los principios que informan el proceso penal, amén de resultar correctamente ponderada por el Tribunal sentenciador, todo lo cual lleva a la desestimación del primer motivo de apelación esgrimido por el recurrente, desestimándose, además, por lo expuesto, la solicitud de calificación de los hechos como delito de lesiones del artículo 148 C.P ., petición que se esgrime en el segundo motivo de apelación pero que, por sistemática, dejamos ya aquí resuelto.



QUINTO.- El segundo motivo postula la estimación en esta alzada del conjunto de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, a entender del apelante, concurren en el caso de autos y deben tener repercusión en la individualización final de la condena.

I .- Así, se defiende, en primer lugar, que la actuación del acusado se debió a la voluntad de defender a su hijo Pablo Jesús , que estaba en el lugar de los hechos tras haber acompañado a su padre en la persecución de Jose Francisco , considerando que la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 C.P . lo sería en su modalidad incompleta, al haberse excedido el acusado en el medio empleado para repeler la agresión.

Pero tal y como se entienden probados los hechos objeto de enjuiciamiento, es obvio que asistimos a un acometimiento con instrumento peligroso, tras salir en previa persecución de la víctima - que claramente huía del acusado y de su hijo- y con el ánimo de acabar con su vida, sin que la prueba practicada haya acreditado que Jose Francisco se enfrentó al acusado o esgrimió un arma, por lo que, en tal escenario, deviene imposible la estimación de la eximente en cuestión ni siquiera en su modalidad de incompleta.

II.- Tampoco hay probanza alguna de que en el momento de los hechos el acusado estuviera afectado por una previa ingesta etílica y de sustancias estupefacientes.

No hay prueba pericial que así lo acredite, ni informes médicos que evidencien que el acusado es adicto a alguna sustancia estupefaciente o, cuanto menos, consumidor regular de las mismas.

Ninguno de los testigos lo pone de manifiesto; tampoco lo hace el hijo del acusado, Pablo Jesús , que se acoge a su derecho a no declarar, de modo que sólo contamos con lo que manifiesta al respecto Jose Ángel que, a preguntas de su letrado, mantiene que el día de los hechos estaba en su casa, afectado de una importante resaca por la ingesta de alcohol y drogas.

Como resalta el Tribunal en su sentencia, el informe psicológico del acusado, que obra a folios 377 y siguientes y que no consta contradicho en autos pero tampoco ratificado en el plenario por el experto que lo confeccionó, tras recoger en la anamnesis que el Sr. Pablo Jesús refiere ser consumidor de alcohol y de cocaína esnifada desde los 17 años, subraya que nunca fue atendido en centros de salud por estos problemas.

La falta de probanza sobre la intoxicación que se alega el día de autos es absoluta.

III. - Tampoco se ha acreditado que el Sr. Pablo Jesús actuara bajo arrebato u obcecación , como también se defiende en el recurso, que argumenta que las circunstancias en que se vio envuelto el acusado ofuscaron su voluntad: sorprendió a un extraño en su domicilio, y oyó llorar a su hijo de siete años que, se alega, estaba en estado de pánico, estímulos éstos, se dice, que alteraron gravemente en el acusado la percepción de la realidad y le llevaron a actuar como él declara haberlo hecho.

Pero lo cierto es que el acometimiento a Jose Francisco no se produjo en el mismo instante en el que es sorprendido en el patio de la vivienda, sino algo después, tras una carrera de varias calles, como explica la víctima en su declaración y, además, tras haber hablado el hijo, Pablo Jesús , unos instantes con Jose Francisco , recriminándole el intento de sustracción de la bicicleta que, en realidad, no se consumó.

No asistimos, pues, a un estímulo tan poderoso que haga disminuir el reproche de la actuación del acusado, máxime cuando, como queda acreditado de la prueba practicada en el acto del juicio, el menor Jose Francisco se había disculpado por lo que acababa de hacer, lo que debe eliminar la intensidad del enfado en la persona del autor de los hechos, desvaneciendo esa reacción agresiva, justamente lo contrario de lo que ocurrió.

Esta circunstancia también debe ser desestimada.

IV.- No concurren, tampoco, los elementos propios de la atenuante de confesión, ni siquiera en su variante analógica.

Hay que decir, en primer lugar, que la defensa no formuló en su interrogatorio ninguna pregunta al acusado por la que explicara cómo resultó finalmente detenido ni en qué condiciones se logró su identificación.

Y tampoco se pregunta a ninguno de los agentes que declararon en el plenario por este extremo.

Sin embargo, se alega por el apelante en su recurso que el Sr. Jose Ángel acudió a Comisaría cuando fue llamado '...a fin y efecto de afrontar lo acaecido' De las actuaciones se desprende que el acusado resultó detenido a raíz de las pesquisas policiales: la declaración ante los Mossos d'Esquadra de la víctima Sr. Jose Francisco , puso sobre la pista de los agentes, en un primer momento, la vivienda de la que habrían salido las personas que le persiguieron hasta acuchillarle. En un segundo momento, y localizada la mujer titular de la bicicleta, que informó de la identidad de las personas con las que convivía, pudo localizarse al acusado y a su hijo Pablo Jesús . A Jose Manuel la víctima le identifica fotográficamente.

Respecto al primero, es cierto, según se refleja en el atestado, que el 8 de febrero, más de una semana después del incidente, fue localizado telefónicamente y que se le informó de que estaba siendo investigado por unos hechos graves, presentándose el Sr. Jose Manuel en la comisaría ese mismo día, a las 21:37 horas (folio 11).

Pero ninguna de estas circunstancias tiene encaje en la atenuante de confesión del artículo 21.4 C.P ., como es evidente: el acusado acude a comisaría una vez se ha iniciado contra su persona la investigación policial (la referencia que hace el precepto al procedimiento judicial incluye las diligencias policiales, según jurisprudencia reiterada) además de que en ningún momento reconoció los hechos que se le atribuían declarando en el Juzgado instructor que no llevaba un cuchillo consigo, sino que se lo arrebató a Jose Francisco .

Esta atenuación tampoco puede prosperar.

V. - Finalmente, se postula también por el apelante la estimación de la reparación del daño causado del artículo 21.5 C.P .

El Tribunal de instancia la ha rechazado en la sentencia, razonando que únicamente consta en autos un ingreso de 1.500 euros, realizado, se afirma, por tercera persona cuya identidad no consta, y considerando que, en todo caso, se trata de una cifra mínima en relación a la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, que es de 14.040 euros por lesiones y secuelas.

Lo cierto es, sin embargo, que a folio 199 del Rollo de Sala obra el escrito de que se acompañó ese ingreso en el que, de modo expreso, la defensa letrada del acusado señalaba que el ingreso lo era a los efectos establecidos en el artículo 21.5 C.P .

Se trata, en realidad, de determinar si la suma ingresada tiene la entidad suficiente para conseguir una atenuación de la responsabilidad penal en que ha incurrido el acusado.

Es constante la jurisprudencia que afirma que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo ', de modo que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación: los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014, de 6.11 ). En palabras de la más reciente STS 197/2017 , de 24 de marzo (FJ 3, j STS 1193/2017 ): 'debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia'.

No se alegan por el recurrente argumentos que lleven a considerar cuál haya sido el esfuerzo económico que ha supuesto para el acusado el depósito de la cantidad ingresada en autos; se desconoce cuáles sean las concretas cargas familiares que soporte, cuáles sean sus ingresos y de qué modo el depósito de 1.500 euros ha podido afectar a su economía o a su familia, o incluso cuál sea el origen de esa suma, porque nada se dijo al respecto en el momento de realizar el depósito y nada se ha preguntado al acusado en el acto del plenario.

En estas condiciones, no cabe sino confirmar el pronunciamiento del Tribunal de instancia en relación a esta atenuante: el simple ingreso de una cantidad no puede significar, sin más, la estimación de la circunstancia del artículo 21.5 C.P ., porque se corre entonces el riesgo de objetivizar, de forma inadmisible, una atenuación del reproche penal que una conducta merezca, por el hecho de haber s¡do ingresada cierta cantidad, con independencia de otras connotaciones.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, en relación al daño ocasionado por la conducta del sujeto agente.

En todo caso, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 544/2016 de 21 de junio ).

Todo lo anterior lleva a la desestimación de esta pretensión de atenuación de responsabilidad.



SEXTO .-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jose Manuel contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 14 de mayo de 2018 , en sus autos de Sumario num. 17/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.