Sentencia Penal Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 303/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956902219/956902225/662978505/662978506. Fax: 956011703

N.I.G. 1103241P20162000578

nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 303/2019

Asunto: 301067/2019

Autos de: Procedimiento Abreviado 279/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL nº 5 DE CADIZ

Negociado: 06

Apelante: Rodrigo

Procurador: JOSE EDUARDO SANCHEZ ROMERO

Abogado: LUCIA RODRIGUEZ GARCIA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

nº 82/2020

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

En Cádiz, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

UNICO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz con fecha 1/10/19, se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice : ' el condenar y condeno Rodrigo, como autor un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para ejercicios derechos por el pasivo durante tiempo la condena y costas.

No procede la suspensión de la ejecución conforme al artículo 80.1 Y 2 del Código Penal , ni la sustitución por multa.'

Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación y defensa del condenado, que el Ministerio Fiscal impugna, instando la confirmación en todos sus extremos de la resolución atacada . Admitido el recurso en ambos efectos y elevados los autos a esta Audiencia Provincial tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado 2/12/19, fecha en que se formó el correspondiente rollo con designación del magistrado ponente que por turno correspondió, señalándose para la preceptiva deliberación y votación el día 31/1/20 . Una vez que esta tuvo lugar quedaron las actuaciones en poder del ponente para la redacción de esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal .

Es designado ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Ruiz Lazaga .

Se aceptan los de la sentencia de instancia que dice así : ' se declara probado que por Sentencia de 20 de diciembre de 2006 del Juzgado de lo Penal número 5 de Cádiz, dictada en el P. Abreviado nº 598/2006 , se condenó a Rodrigo como autor un delito maltrato habitual del artículo 173.2 y 3 del Código Penal , a la pena, entre otras, de prohibición durante cinco años de acercarse a menos de 500 m de Herminia y a sus hijas Isabel y Modesta y comunicarse con ella por cualquier medio ; y prohibición de residir y acudir a localidad de Chipiona. Y como autor de tres delitos de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal a la pena, por cada delito, de prohibición durante cuatro años de acercarse a menos de 500 m de Herminia y a sus hijas Isabel y Modesta y comunicarse con ella por cualquier medio y prohibición de residir y acudir a localidades Chipiona.

Practicadas las liquidaciones de condena de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación y prohibición de residir y acudir a Chipiona, se inició el cumpliendo dichas penas el 19 de junio de 2007 y quedarán extinguidas el 9 de abril de 2023.

El día 25 de mayo de 2016 se notificó a Rodrigo, mayor de edad y con antecedentes penales, el Auto 18 de mayo de 15 por el que se acordó la colocación del dispositivo de control telemático y las liquidaciones de condena de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación y prohibición acudir a la localidad de Chipiona.

Pese a que Rodrigo, conocía el contenido y alcance de las prohibiciones, así como las consecuencias del incumplimiento, el 31 de mayo de 2016 a las 8:20:30 horas fue caminando hacia el Pago de Valdeconejos de Chipiona y tras recibir el aviso de entrada en la zona de exclusión salió dicha zona a las 8:20:38 Horas, pero volvió a entrar a las 8:20:45 horas y permaneció en el Pago de Valdeconejos hasta las 8:30:34 horas.

el día cinco octubre 2016, Rodrigo se encontraban su domicilio en la PLAZA000 número NUM000 de Sanlúcar de Barrameda y se produjo una alarma por entrada en zona de exclusión, al encontrarse la víctima en la misma localidad, sin que consta acreditado que jerez acercará su expareja o a sus hijas.

Por providencia de 31 de mayo de 2017 se acordó remitir la causa al Ministerio Fiscal, que presenta escrito de fecha 21 de junio de 2017 y por auto de 7 de septiembre de 2018 se acordó la continuación por los trámites del procedente abreviado'.

Fundamentos

PRIMERO.-En esencia lo que se pretende por la parte apelante en el recurso por ella promovido una nueva valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de la Instancia cuestión que precisa que sea recordado, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, que la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quoúnicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos, no tenidos en cuenta en la instancia, se evidencia un claro error en la valoración de la misma, pero tratándose de prueba de carácter subjetivo es el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dado mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos y en su consecuencia sobre la realidad de lo sucedido. Privada la Sala de tal inmediación, debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente, de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre, reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002, 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre, 212/2002 de 11 de Noviembre, 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Sentado la anterior doctrina y descendiendo al caso que tenemos planteado, lo que se sostiene por la parte apelante es que la juzgadora incurre en error al interpretar los informes del Centro Cometa que aparecen unidos a los autos, que estarían llamados a acreditar el incumplimiento por el acusado de la prohibición impuesta y vigente el pasado día 31/5/16, extremo este último pacífico por no discutido . No obstante, dicha tesis de parte no va a ser acogida por esta Sala por lo siguiente. El informe obrante a los folios 20 a 22 emitido por Centro Cometa, no deja lugar a la duda de que el día 31/5/16 el acusado entra en la zona de exclusión fija : Zona Chipiona, cuando iba por la costa andando, de la que se sale en 8 décimas de segundo, motivo por el que se estima y entiende que el sistema no llega a generar alarma alguna . Es 7 décimas de segundo después cuando se vuelve a producir una invasión de la zona de exclusión, lo que nos indica que dado que el medio de traslado es el pedestre, el acusado se encontraba en una zona ciertamente limítrofe entre los dos municipios y sin especial indicación por barrera física, cartelería u otro signo externo, pues Pago Valdeconejos 601 es zona de costas y más concretamente de playa. En esta segunda intromisión, sin duda involuntaria, si que se genera un aviso por el sistema a modo de alarma que pone en aviso al acusado de su indebida situación . Lo que nos indica el informe del Centro Cometa es que Rodrigo se mantiene en esa posición por espacio de 10 minutos y vuelve a salir de la zona de exclusión . En este espacio de tiempo en el que permanece en el lugar si que cabe concluir, como se hace por la juzgadora a quo, que el acusado de manera consciente y voluntaria asume la decisión, no justificada por causa de fuerza mayor u otra que le obligare a mantenerse en el lugar, de permanecer en el mismo, lo que supone una clara inobservancia de la prohibición impuesta, una intención de incumplir la decisión adoptada por la autoridad judicial competente para ello. Conducta que, como se explica en la sentencia dictada, integra el tipo penal por el que se condena. Motivo por el que, haciendo nuestro dicho razonamiento, se concluye la ausencia de arbitrariedad en la declaración realizada sobre responsabilidad penal.

Ahora bien, distinta suerte está llamada a tener la pretensión de concesión del beneficio de la suspensión de la pena de 6 meses de prisión impuesta. En la sentencia dictada se deniega su concesión porque en fecha 20/12/2006 también se le condenó por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar acontecido el 7/12/2005, lo que efectivamente así se refleja en su hoja históricopenal . No obstante, tal condena recaía diez años antes de la que nos ocupa, la última que existe antes que esta, es cancelable y por ello debe ser ignorada, sin que pueda servirnos a sostener el argumento de que resulta demostrativo de una voluntad de ' insistir en el incumplimiento de medidas dirigida a garantizar la seguridad de las víctimas' ( FD sexto ). Además, los cuatro años que han trascurrido desde los hechos enjuiciados al momento de decidir sobre la concesión o no del beneficio suspensorio, sin que se constaten nuevas incidencias en el cumplimiento de las prohibiciones que, recuérdese, se extienden hasta el mes de abril del 20203, son un elemento valorativo más para esperar razonablemente que la ejecución de la pena no es necesaria para evitar la futura comisión de delitos . Es más, las condiciones que se impondrán con la concesión del beneficio si que contribuirán a asegurar esa no comisión de nuevos delitos, con especial referencia a los de quebrantamiento de las prohibiciones de acercarse y comunicar con la víctima. Por tanto, en esta segunda pretensión si que procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Que procede sean declaradas las costas procesales de esta instancia de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante y teniendo en cuenta el sentido parcialmente estimatorio de nuestra decisión ( art. 123 y 124 CP ).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la representación y defensa de Rodrigo, contra la Sentencia de 1/10/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz en el seno del Procedimiento Abreviado nº 279/19, que es revocadaen cuanto a la denegación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta .

Y en su lugar se acuerda : conceder a Rodrigo el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena de seis meses de prisión impuesta por dos años, a condición de que durante dicho plazo de tiempo no vuelva a cometer delito y sea condenado por ello, con especial referencia al estricto cumplimiento de las prohibiciones de acercarse y comunicar en su día impuestas por sentencia firme . Haciéndose saber que el incumplimiento de estas condiciones podrá dar lugar a la revocación del beneficio y el consiguiente ingreso en prisión para el cumplimiento de la pena impuesta.

Las costas procesales devengadas en esta instancia se declaran de oficio .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Se ordena el archivo del presente rollo .

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACION.-