Sentencia Penal Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 8/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 8/2020.-

PROC. APREVIADO NÚMERO 60/2019 del J. INSTR. Nº 5 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (Rollo 290/2019).-

Ponente: Ilmo. SR. D. Javier Zurita Millán.

NIG: 1808743220180020607.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 82 -

ILTMOS. SRES:

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

DON FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de 2020.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 60/19 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, enjuiciado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada por un delito contra la Salud Pública, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelantes; Hernan, representado por el Procurador Sr. Blanco Molina y defendido por el Abogado Sr. Meca Marín; y Victoria, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz y defendida por la Abogada Sra. López Marín, actuando como ponente el Iltmo. Sr. Zurita Millán que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Hernan y Victoria, mayores de edad y el primero con antecedentes penales, tenían atribuida la disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000, nº NUM000 Urb DIRECCION000 de la localidad de Padul, y en uso de sus facultades, permitieron la instalación de una infraestructura compuesta de pantallas de luz, filtro de carbono y humidificador, con el fin de acometer el cultivo intensivo de una plantación compuesta de 46 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado el 2 de julio de 2018, arrojando un peso de 705 gramos, un índice de Tetrahidrocannabinol del 4,7% y un valor de 3.785 euros.'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hernan y a Victoria como autores de un delito contra la salud pública, a un año y seis meses de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de seis mil euros a cada uno o treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas.'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hernan alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo y error en la aplicación del art. 368 del CP, y por la representación procesal de Victoria alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.-

CUARTO.-Presentados los recursos de apelación ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, que se sustituye por la siguiente: 'Que el día 2 de julio de 2018 Hernan, arrendatario junto con su entonces pareja sentimental Victoria, de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la urbanización ' DIRECCION000' de la localidad de Padul, autorizó que por parte de una patrulla de la Guardia Civil se procediera a efectuar un registro en la citada vivienda, advirtiendo entonces los agentes cómo en su interior se hallaba una plantación compuesta por 46 plantas de marihuana, así como la infraestructura necesaria para su cultivo y desarrollo, plantas que tras su análisis y pesaje resultaron ser cannabis sativa con un peso neto de 705 gramos, un THC del 4,7% y que poseían un valor en el mercado ilícito ascendente a 3.785 euros, sustancia destinada a su transmisión a terceros por parte del Sr. Hernan y de cuya existencia la Sra. Victoria era conocedora, sin que conste que por su parte se llevara a cabo actuación alguna tendente a su mantenimiento o fuera a participar de cualquier modo en su posterior transmisión a terceros.'.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Como se destacaba en la STC 123/2006, de 24.4 'el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 CE, sino únicamente controlar la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias al derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.'.-

De forma reiterada hasta la saciedad destaca la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 503/2013, de 15.3 y 159/2014, de 12.3) que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste solo le corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el órgano a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar su fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba ha sido obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.-

En definitiva, no lo corresponde a un Tribunal de apelación formar su personal convicción partiendo del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del juzgador de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes; lo que hemos de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Como dice la STS de 16/12/2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable aquella y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de ser calificadas también como razonables. En definitiva, destaca la jurisprudencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.-

Cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, indica la STS de 20 de enero de 2020, con cita de la STC 80/2003, de 28.4, ' nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las apreciaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental del órgano judicial. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.'.-

SEGUNDO.-Los presentes recursos de apelación tienen como premisas impugnatorias de la sentencia de instancia lo que se estima ha sido una indebida aplicación del precepto sustantivo objeto de calificación por el Juez a quo - art. 368 CP-, motivo principal sustentado sobre una doble vertiente: de un lado, por estimar que la sustancia que en su día fuera intervenida en poder de los acusados estaba destinada a su propio consumo, en concreto, al consumo exclusivo del Sr. Hernan y, derivado de lo anterior, debate éste recurrente la suficiencia de aquella aprehensión para, de dicho dato sin más, poder obtener la conclusión condenatoria a que llega la sentencia de instancia. Es por tanto el destino a su propio consumo la base que constituye la impugnación del referido recurrente en tanto que, por parte de la Sra. Victoria, amén de apoyar extensamente con igual fundamento el recurso que no le es propio, se pretende el dictado de una sentencia en cuya virtud sea exculpada del delito contra la salud pública por el que fuera condenada en la instancia, ello por afirmar su ausencia de intervención alguna en el cultivo, mantenimiento y posterior destino de la sustancia estupefaciente que resultó intervenida, haciendo en consecuencia girar su recurso en relación con la necesaria proscripción de la jurisprudencialmente conocida como 'responsabilidad familiar', extremo éste del que nos ocuparemos más adelante, apuntando ya que a la luz del contenido del nuevo relato fáctico antes transcrito, la Sala estima posee razón y en consecuencia su recurso habrá de ser acogido.-

TERCERO.-En realidad, al primero de los motivos de impugnación al que alude el recurrente Sr. Hernan, articulado de forma dúplice como error en la valoración de la prueba y, de forma sin duda más certera, como vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya le fue ofrecida cumplida respuesta en la sentencia recurrida.-

Como es sabido, la jurisprudencia tiene declarado hasta la saciedad que el ser consumidor, -hecho por cierto que en la sentencia no se da como dato acreditado-, no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos en que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y, así, se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días. En el caso del hachís, partiendo de un consumo medio diario de 5 gramos, se estima, desde luego que sin afán de que constituya un dato sacralizado, en 50 gramos la cantidad a partir de la cual la posesión ha de entenderse destinada al tráfico lo que, realizada la proporción oportuna para el caso de la marihuana, esto es, una dosis personal normalizada que se comprenda entre los 15-20 gramos y durante 5, incluso 10 días, nos permitirá hablar de unos 200 gramos en la hipótesis más favorable.-

Cierto es, por supuesto, como de igual forma destaca la doctrina, que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que pueda estimarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas orientativas basadas en el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos aportados por los organismos oficiales. Tan cierto como que tales pautas orientativas no pueden coartar de forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del juzgador, a quien no pueden impedir que llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada por tales módulos, considerando al efecto distintos datos obrantes en el procedimiento.-

Por fin, en la estructura del delito objeto de análisis, en su modalidad de tenencia o posesión de estupefacientes, será siempre necesario distinguir la posesión, que puede y debe estar demostrada por prueba directa al ser un hecho palpable del mundo exterior y perceptible por los sentidos, del propósito de tráfico, que se enmarca en el ámbito de lo intencional y que solamente a través del empleo de presunciones o juicios de inferencia podrá afirmarse, siempre que entre los hechos que facilite el relato -hecho base- y el ánimo de especulación o tráfico -hecho consecuencia- pueda establecerse un enlace lógico con arreglo a las reglas del criterio humano. Es cierto, como indican los recurrentes, que dicha deducción puede ser obtenida no solo de datos como la cantidad de sustancia aprehendida, sino también de otros constatables como la condición o no de consumidor del poseedor, los adminículos que hubieran podido serle ocupados además de la sustancia, efectos en metálico, circunstancias concomitantes a la aprehensión y, en general, todos aquellos que puedan servir para esclarecer el intangible elemento psicológico. Pero, no resulta menos cierto que en no pocas ocasiones la mera cantidad de droga ocupada al infractor constituye un dato de por sí elocuente y suficiente para del mismo inferir el ulterior destino al tráfico de la sustancia.-

Y, sin duda alguna, este es uno de tales casos al resultar absolutamente obvio que una cantidad de 705 gramos de cannabis, como fueron intervenidos al aquí recurrente que, por lo demás, en modo alguno ha acreditado su condición de consumidor de tal sustancia, siendo ello un dato que solo a él competía en un adecuado entendimiento del reparto de la carga de la prueba desde una correcta perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, en modo alguno puede admitirse se hallaran preordenados, al menos en exclusiva, al autoconsumo y sí antes a su transmisión, de una u otra forma a terceros, siendo ello base bastante para la desestimación del primero de los motivos sobre el que, en realidad, se articulan ambos recursos, debiendo por fin remitirse la Sala a cuantas consideraciones de distinto tipo contiene la sentencia de instancia en la parte final de su fundamento jurídico segundo en relación con la eventual utilización terapéutica de la sustancia intervenida, invocada de igual forma con ánimo exculpatorio por el Sr. Hernan, razonamientos que se comparten.-

CUARTO.-Mejor suerte correrá el recurso formulado en nombre de la Sra. Victoria. Partiremos a tal efecto de diversos datos acreditados en las actuaciones; aquella resultaba ser arrendataria junto con su pareja sentimental de la vivienda en cuestión; Hernan, desde un primer momento, se atribuyó en exclusiva la íntegra responsabilidad en relación con la existencia, mantenimiento y posterior destino, -aun cuando éste último obviamente no se acepte-, de la sustancia intervenida; la Sra. Victoria, tal y como acredita la forma en que se iniciaron las presentes actuaciones, sufrió diversos episodios de maltrato por parte de su entonces pareja sentimental y, en definitiva, no existe en el procedimiento ni un solo dato, más allá de la lógica a la que apela la sentencia de instancia y de su afirmado conocimiento de la existencia de la plantación, capaz de avalar la conclusión condenatoria que se obtuvo en la resolución aquí combatida.-

Partiendo de todas esas premisas, las conclusiones a las que llega el juez a quo se sustentan, en realidad, en datos que a todas luces resultan insuficientes para basar sobre los mismos el pronunciamiento condenatorio, esto es, el hecho de que la acusada era conocedora de la existencia de la plantación en la vivienda y, derivado de ello, que no resulta lógico pensar que quien vive de forma prolongada en el tiempo en el lugar en que se está cometiendo el delito, no tenga nada que ver con tal actividad ilícita. Afirma por fin la sentencia de instancia que, aun reconociendo que la jurisprudencia ha admitido 'que vivir donde hay sustancias estupefacientes, no conlleva autoría,...siempre se ha tratado de casos de alijos escondidos u ocultos en una vivienda'. Esta última afirmación no puede ser compartida por la Sala.-

En efecto, es desde ahí desde donde hemos de construir la revocación de la sentencia condenatoria frente a dicha recurrente y, apelando a los argumentos que en pos de ello se invocan por su representación procesal, recordar la doctrina jurisprudencial que con reiteración afirma que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa conocedor o partícipe de la actividad familiar, siendo por el contrario necesario que sobre una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de la actuación del familiar, esto es, habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos los que justifiquen racionalmente el juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no lo cometa. Así, indica dicha doctrina, en los delitos contra la salud pública se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a las sustancias prohibidas como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal. Por ello en el supuesto de tenencia de drogas con propósito de tráfico del art. 368 CP el acceso a la droga que tiene el cónyuge o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal y, en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requiere que en tales casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Ello implicaría una forma de 'responsabilidad familiar' que se contrapone al carácter personal de la pena.-

Nada de ello consta acreditado respecto de la actuación de la Sra. Victoria, resultando a todas luces insuficiente o, cuando menos, sumamente equívoco, la mera apelación a la lógica que, no cupiendo ser más que meramente inductiva, puede resultar aceptable pero en modo alguno concluyente. Por ello y sin necesidad de mayor justificación, su recurso se estimará, procediendo decretar la libre absolución de la misma.-

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Blanco Molina, en nombre y representación de Hernan,contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en su Rollo nº 290/2019, a que este Rollo de Sala nº 8/2020 se contrae, confirmamos íntegramente la misma en lo que a él se refiere; y, ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de Victoriacontra la referida sentencia, revocamos la misma en lo que a ella se refiere, decretando la libre absolución de la Sra. Victoria del delito contra la salud pública por el que venía condenada, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y la integridad de las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que frente a la presente resolución tan solo cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 b) de la LECr.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-