Sentencia Penal Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 2/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00082/2020
-
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MM
Modelo: N85850
N.I.G.: 36038 43 2 2018 0002359
ROLLO: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2020 I
Órgano procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.1 DE PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS 769/2018
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
ACUSACIÓN: MINISTERIO FISCAL
Contra: Aurora
Procurador/a: MANUELA SOTO SILVA
Abogado/a: ROSA MARIA SANTOS AGULLA
SENTENCIA Nº82
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª NELIDA CID GUEDE
Magistrados/as:
Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
D. JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA
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Pontevedra, a tres de julio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 2/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Aurora
DNI NUM000 , nacida en A Guarda (Pontevedra) el día NUM001 /1969, hija de Ezequias y de Azucena , con
domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 , Pontevedra, de ignorados antecedentes penales, cuya solvencia no
consta y en libertad por esta causa, representada por el Procuradora Sra. MANUELA SOTO SILVA y defendida
por la Abogado Sra. ROSA MARIA SANTOS AGULLA.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, la Ilma. Sra. Dª Rosalina Carrera Cotado, y como ponente el
Magistrado D. JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 25 de junio de 2020, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancias que causan grave daño a la salud preordenada al tráfico del artículo 368.1 del Código Penal, agravado por la circunstancia de ejecutarse el hecho en un centro penitenciario, de conformidad con el artículo 369.7ª del mismo Código, responde la acusada en concepto de autor directo, de conformidad con el artículo 28.1 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a la acusada, la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro mil (4.000) euros, abono de las costas procesales y se decreta el comiso de la sustancias intervenidas en poder de la acusada.



TERCERO.- Por la defensa de la acusada los hechos constituyen un delito contra la salud pública, circunstancias que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368.2, en centro penitenciario, art. 369.7º.

Los hechos se encuadran en el art. 16 del Código Penal por ser en grado de tentativa. Existe participación de su representada como autora. Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre como atenuante la circunstancia mixta de parentesco tipificada en el art. 23 del Código Penal. La pena a imponer sería de 18 meses de prisión, y multa de 1.030,66 euros.

HECHOS PROBADOS UNICO. - Probado y así se declara que sobre las 15:30 horas del día 23 de julio de 2018, la acusada Aurora , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que se encontraba interna en el Centro Penitenciario de A Lama, en Pontevedra, tenía programada una comunicación intermodular con su pareja Jacinto , que también estaba interno en el referido Centro Penitenciario.

Con motivo del mismo y antes de que tuviera lugar, se procedió a realizar un cacheo a la acusada por parte de la Funcionaria de Prisiones con número de identificación profesional NUM003 , comprobando que Aurora ocultaba en su ropa interior, y con la finalidad de entregársela a Jacinto , 10 bellotas de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser resina de hachís con un peso total de 104,2 gramos y un valor de 593,94 euros, así como dos envoltorios que contenían un total de 3,563 gramos de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 91,22% y una valor de 436,72 euros.

La resina de hachís está incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de estupefacientes de 1961, y la cocaína está incluida en la Lista I del citado Convenio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368 del Código penal, que establece que 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...' concurriendo la circunstancia agravante de haber tenido lugar la conducta en un establecimiento penitenciario ( artículo 369.7ª del mismo Texto Legal), y a esta conclusión se llega en base a las pruebas practicadas en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad y las obrantes en autos, que enervan la presunción de inocencia que ampara a la acusada y acreditan la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción penal descrita.

Ha quedado acreditado que en la fecha, hora y lugar referido en el apartado de Hechos Probados, con ocasión de un cacheo realizado a la acusada por una Funcionaria del Centro Penitenciario de A Lama, cuando Aurora se disponía a celebrar una comunicación intermodal con su pareja, estando ambos internos en el referido Centro Penitenciario, se le intervinieron 104,2 gramos de hachís y 3,563 gramos de cocaína.

Aurora , tras ser instruida de sus derechos en el acto del juicio oral, manifestó su deseo de no prestar declaración, razón por la que a instancia del Ministerio Fiscal se procedió a la lectura en el plenario de su declaración prestada en fase de instrucción, tal y como admite la Jurisprudencia del TS (por todas, STS de 23 de enero de 2020, que establece que 'La STS de 29 de diciembre de 1995 consideró que la negativa del acusado a declarar en el acto del juicio oral legitima la lectura de sus declaraciones anteriores para ser objeto de contradicción y convertirse en material probatorio. La valoración de las declaraciones sumariales del acusado, aunque luego haya guardado silencio en el juicio oral es viable y admisible. Y es que el derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Su derecho no abarca a la facultad de 'borrar' o 'aniquilar' sus declaraciones anteriores si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otros, a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No tiene sentido negar esa validez por el simple dato de que el recurrente, por voluntad propia, haya rehusado declarar.

Si la contradicción en el juicio oral se ha visto limitada lo ha sido por la propia voluntad del acusado. Éste no puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio y que por eso no son valorables.

No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar. Para salvar el principio de contradicción basta la posibilidad real de la misma, no la efectiva contradicción no desplegada por renuncia a la misma. Lo básico será siempre que quede a salvo el principio de contradicción que más que contradicción efectiva es posibilidad de contradicción (piénsese en la defensa que renuncia a interrogar a un testigo: es claro que no se invalida el valor de su testimonio por el hecho de que no haya habido contradicción).Cuando el elemento probatorio es la propia confesión del acusado realizada en fase sumarial, y la falta de reproducción en el acto del juicio oral es exclusivamente imputable a él no puede aprovecharse de ella. Ningún derecho se le lesiona valorando esa declaración: lo que existe es un derecho a interrogar a los testigos de cargo ( artículo 6 del CEDH), pero no a interrogarse a sí mismo. Otra interpretación lleva al absurdo'.

Pues bien, tal y como consta en su declaración obrante al folio 30 de las actuaciones, prestada en fase de instrucción con todas las garantías el día 12 de noviembre de 2018, la acusada manifestó que 'se lo llevó a su marido porque lo estaban amenazando. Que tenía que pagar una deuda. Ella estaba de permiso y consiguió la droga cuando estaba fuera', es decir, que reconoce abiertamente que lo que introdujo en el Centro Penitenciario era droga y que la finalidad era entregársela a su marido porque tenía una deuda, con lo que a su vez éste la iba a transmitir a terceros, bien fuera para venderla y pagar la deuda, bien para abonar la deuda con la propia sustancia.

Por lo demás, el hecho de la intervención de la sustancia fue acreditado por la declaración de la funcionaria NUM003 , que así lo manifestó en el plenario, señalando que le hizo un cacheo antes del vis a vis con su pareja, que la tenía guardada en la ropa interior y que cuando se quitaba la ropa se le cayó, manifestando que era para dársela a su pareja.

El funcionario NUM004 refrendó las manifestaciones de su compañera al señalar que, aunque esperaba fuera mientras aquélla realizaba el cacheo, comprobó que todas las sustancias intervenidas estaban en un paquete.

La naturaleza, composición, peso y riqueza de las sustancias no fueron cuestionadas, y en cualquier caso, se infiere del documento obrante al folio 23 de los autos, no impugnado, siendo un certificado de análisis emitido por los técnicos de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.

Consta por dicho análisis que se trataba de 104,2 gramos de resina de cannabis y 3,563 gramos de cocaína con una riqueza del 91,22%.

En cuanto al valor, consta por el informe obrante al folio 27, que el valor de la sustancia es de 593,94 euros para el hachís, y otros 436,72 euros para la cocaína, sin que la defensa hubiera realizado impugnación del referido informe.

Por lo demás, consta que la resina de cannabis está incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de estupefacientes de 1961, y la cocaína está incluida en la Lista I del citado Convenio. (folio 23 de los autos).

Y a la vista de todo lo anterior, queda claro que la acusada poseía la droga con la finalidad de transmitirla a un tercero, su pareja, quien a su vez, según manifestaciones de la propia acusada, la recibiría para saldar una deuda, lo que implica que la iba a vender o entregarla para saldarla, con lo que concurren en la acción de la acusada los elementos del tipo en estudio, pues promovía, favorecía o facilitaba el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la poseía con aquellos fines.

Concurre la circunstancia agravante de haber tenido lugar la conducta en un establecimiento penitenciario (artículo 369.7ª del mismo Texto Legal).

La jurisprudencia ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.

Como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'.

Las consecuencias de esta construcción son claras: cuando la droga que se iba a introducir en cualquier de los centros señalados en el precepto es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del mismo, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.

De acuerdo con la doctrina expuesta, entendemos que es aplicable al caso actual el subtipo agravado del art.

369.7º CP, y ello porque la droga superó el control inicial establecido por el dispositivo de seguridad del centro; la acusada había adquirido la droga con ocasión de un permiso disfrutado y había logrado introducirla en el centro. Solo cuando con posterioridad llegó el momento de disfrutar de una comunicación 'vis a vis' con su pareja y se dispuso la realización de un previo cacheo fue cuando se le intervinieron las sustancias; por tanto, existía posibilidad real de que la droga accediese a los demás internos, de modo que el bien jurídico protegido en el subtipo agravado corrió el riesgo concreto de lesión exigido para su apreciación.

Por todo lo expuesto, procede la condena de la acusada Aurora por un delito consumado contra la salud pública en la modalidad expuesta.

A propósito de las alegaciones de la defensa relativas al carácter intentado del ilícito objeto de acusación, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020 que, 'según hemos reiterado en la STS 760/2018, de 28 de mayo, siguiendo una pauta jurisprudencial muy consolidada, el delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. En el tipo básico de tráfico de drogas la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

Se ha admitido la imperfección delictiva, la tentativa, en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse'.

Y en el caso que nos ocupa, la acusada, no adquirente, poseía la droga para transmitírsela a un tercero, de modo que, siguiendo la STS citada, la mera posesión de la sustancia tóxica implicó comisión del delito.



SEGUNDO.- Del delito descrito en el fundamento anterior resulta responsable, en concepto de autora, la acusada Aurora , por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que la integran ( art. 28 CP).



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de la acusada se invocó la concurrencia de la atenuante de parentesco del artículo 23 del CP, pero lo cierto es que no puede ser apreciada.

Como recuerda el TS en su auto de 15 de marzo de 2018, 'El artículo 23 CP ha creado siempre el problema de delimitar de forma inconcusa los delitos en los que debe actuar como atenuante o agravante. La jurisprudencia de esta Sala le ha atribuido, en general, carácter atenuatorio en los delitos patrimoniales y agravatorio en los ataques de naturaleza personal, ello sin perjuicio de que dados los términos gramaticales en que se expresa existen infracciones en que el vínculo familiar resulta indiferente, esto es que, aun dándose la relación familiar, no representa una mayor o menor reprochabilidad del hecho cometido ( STS 492/2011, de 8 de junio).

En los delitos contra la salud pública no existe agraviado y el perjuicio lo es para la salud pública de la colectividad ( STS de 15 de abril de 2002), si bien es cierto que esta sala, como recuerda la STS 894/11, de 29 de julio, ha apreciado la atenuante si el parentesco existía entre la persona que llevaba la droga al centro y la persona interna a que la sustancia estaba destinada; así ha sucedido en relaciones de madre o padre con hijo o entre hermanos ( SSTS de 20 de abril de 1992 y de 14 de julio de 1997).

En todo caso, como tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala, la doctrina de la atenuación de la responsabilidad criminal en los supuestos de 'entrega compasiva' en Centros Penitenciarios ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva ( SSTS 527/98 de 15 de abril, 905/18 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga en los Centros Penitenciarios, por lo que únicamente resulta aplicable en supuestos mínimos, que sin llegar a la insignificancia que determina la atipicidad por falta de objeto, garanticen que la droga, por su cantidad y naturaleza, está destinada al consumo inmediato y exclusivo del destinatario, por lo que no exista riesgo de transmisión a otras personas distintas del familiar al que iba destinada ( STS de 20 de enero de 2003).

Además, ha de tenerse en cuenta que las eventuales crisis de abstinencia del donatario de la droga deben ser ordinariamente combatidas mediante el adecuado tratamiento médico en el propio Centro Penitenciario (en este sentido ya se pronunció esta Sala en Auto 1772/2016, de 14 de enero)'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ni estamos en presencia de un 'supuesto mínimo', pues se trata de más de 104 gramos de hachís y de 3,563 gramos de cocaína, lo que evidentemente queda muy lejos del concepto de 'insignificancia' referido por la jurisprudencia, ni las dos sustancias estaban destinadas a ser consumidas inmediatamente por la pareja de la acusada, pues como ella misma manifestó, se la iba a dar a su marido para saldar las cuentas que éste tenía dentro de la prisión, de modo que no cabe apreciar la atenuante de parentesco invocada.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la individualización de la pena, el art. 368 CP prevé para éste delito, cuando se ha cometido con sustancias gravemente perjudiciales para la salud, una pena de de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

A su vez, por imperativo del artículo 369, se debe aplicar la pena de prisión superior en grado a la señalada en dicho artículo e imponerse la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, es decir, prisión de seis años y un día a nueve años y multa de 1.030,66 euros a 4.122,64 euros.

Teniendo en cuenta la cantidad de hachís y cocaína que la acusada poseía para su distribución a terceros, procede imponerle las penas mínimas de seis años y un día de prisión y multa de 1.031 euros, resultando ello proporcionado a la gravedad de los hechos enjuiciados.

A los efectos del art. 53.2 CP, la acusada quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada cuota de 250 euros o fracción que dejare de abonar.

La pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP).

Finalmente, procede el comiso de la droga aprehendida, a los que se dará el destino legal ( art. 127 CP).



QUINTO.- La acusada deberá pagar las costas procesales ( art. 123 CP).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo condenar y CONDE NO a DÑA. Aurora , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de haber tenido lugar la conducta en un establecimiento penitenciario, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a la pena de MULTA DE MIL TREINTA Y UN EUROS (1.031 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN DÍA de privación de libertad por cada cuota de 250 euros o fracción que dejare de abonar, con imposición de las costas del juicio, decretándose el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública en el día de su fecha por el magistrado ponente. Doy fe.