Sentencia Penal Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 82/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EST
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000082/2018
NIG: 3800643220170016338
Resolución:Sentencia 000082/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003411/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arona
Condenado: Apolonio ; Abogado: David Morales Cañada; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de febrero de 2020.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la
presente causa del Procedimiento Abreviado número 0000082/2018, procedente del Juzgado de Instrucción
Nº 2 de los de Arona por presunto delito contra la salud pública, en el que han intervenido como partes, el
MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública y en calidad de acusado, D. Apolonio , con NIF núm.
NUM000 , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la causa, representada por la Procuradora de
los Tribunales DOÑA AINHOA PÉREZ GONZÁLEZ y bajo la dirección letrada de D. DAVID MORALES CAÑADA

VIVAR, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo previsto en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 11 de febrero de 2020 , fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que responde el acusado en concepto de auto ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8º CP, e interesando la imposición de la pena de 5 años DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y las costas del procedimiento.

Se interesa el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.Y el comiso del dinero ( 40 euros) intervenidos, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.



TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del C.P..

Y tras los respectivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron los autos conclusos para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que : I.- El acusado, Apolonio , mayor de edad, senegalés con NIE NUM000 , ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de conformidad firme de fecha 26/11/2015 del Juzgado de lo Penal nº5 de Gerona por un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causan grave daño a la salud , por hecho cometidos el 27 de agosto de 2012 a la pena de 6 meses de prisión suspendida el 22 de diciembre de 2017 por tiempo de dos años, y por sentencia firme de fecha 9/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Gerona, por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por hechos cometidos el 31 de agosto de 2016, a la pena de prisión de 6 meses suspendida el 6 de febrero de 2018 por tiempo de 4 años, el día 15-12-2017 sobre las 4 horas, en la zona de ocio de Las Verónicas sita en la Avenida Rafael Puig Lluvina de Arona, vendió una papelina de cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 0,22 grs y una pureza del 24,7%,, a Isaac quien pagó entre 20 y 30 euros por ella, siendo interceptado instantes después por agentes del Cuerpo Nacional de Policía. La sustancia objeto de la venta tiene un valor de 13.09euros en el mercado ilegal de consumidores.

En el momento de la detención producida instantes después de la transacción ilícita, el acusado portaba 40 euros en efectivo procedentes de la venta ilícita de estupefacientes, así como una papelina de cannabis con un peso neto de 1,2 grs y una riqueza del 17,3 % de THC la cual no consta acreditado que estuviera destinada a la venta a terceras personas .

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados, que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado, las testificales de los agentes de la Policía Nacional y del presunto comprador de la sustancia intervenida, así como la pericial documentada analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368.1 inciso primero del Código Penal.

I.- El delito contra la salud pública del art. 368.1 del C.P. requiere la concurrencia de tres elementos básicos.

1º) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

2º) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas a cocaína es un producto con un claro componente anfetamínico, y que aparece entre las sustancias incluidas en las Lista I del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76, y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud, debiendo significarse que ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 . En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996: «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos'.

Los compuestos de esta naturaleza han sido calificados de forma invariable por el Tribunal Supremo, como drogas que causan grave daño a la salud desde la sentencia de 1 de junio de 1994 1994/5052 hasta las de 3 de diciembre de 2.002 y 30 de diciembre de 2.002, que describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda de dicha sustancia incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Así pues, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

3º) Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, transporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre, 'la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.'. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia- droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero y 628/2.010, de 1 de julio.

En el presente caso, frente a la declaración del encausado quien ha negado el acto de transacción de sustancia estupefaciente el día 15 de diciembre de 2017 , las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM001 , NUM003 , NUM002 y NUM004 han sido firmes, coherentes y esencial y sustancialmente coincidentes, relatando en el juicio oral que cuando se hallaban desempeñando las funciones propias de su cargo en la zona de Las Verónicas en Playa de las Américas observaron a una persona de raza negra en una esquina de la calle en una actitud que les puso en alerta, y durante su vigilancia, vieron como el encausado, a quien reconocen sin género de dudas, realizó la entrega a una tercera persona de una bolsa de color blanco a cambio de dinero, siendo interceptado el comprador identificado como Isaac , escasos minutos después en las cercanías del lugar de la transacción por otros agentes de la Policía Nacional.

Y los agentes con num. NUM002 y NUM001 declararon que cuando estaban realizando funciones propias de su cargo, en vehículo policial y vistiendo el uniforme reglamentario, por Playa de las Américas, su coordinador les comunicó los datos del vehículo en el que viajaba el supuesto comprador de una transacción de droga que se había producido instantes antes en la zona de ocio Las Verónicas, y procedieron a localizarlo a unos 400 o 500 metros de la citada zona de ocio, siéndole intervenido en el cacheo una bolsita que contenía una sustancia blanca, al parecer cocaína, que el testigo Isaac reconoció en el juicio oral que había comprado inmediatamente antes de la intervención policial a una persona de raza negra en la zona de Las Verónicas, añadiendo que el precio pagado por la sustancia había sido entre 20 y 30 euros aproximadamente , precio que pagó en billetes al vendedor.

Conforme declararon los agentes identificados con los núms. NUM003 y NUM004 en el juicio oral, no perdieron de vista al encausado durante el tiempo transcurrido desde que presenciaron la transacción hasta que procedieron a su detención en las proximidades del lugar de la transacción, una vez que los agentes encargados de la localización e interceptación del comprador de la sustancia, les comunicaron que a éste le había sido intervenida una bolsa contenido sustancia de color blanco, que pudiera ser cocaína.

La sustancia de color blanco objeto de la transacción resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 0, 22 gramos con pureza del 24,7%, conforme al análisis de la misma efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación de Santa Cruz de Tenerife.

Consta a los folios 58 y ss de las actuaciones, el informe correspondiente al Expediente de Laboratorio NUM005 , cumpliéndose por lo demás, todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dicha pericia introducida como prueba pericial documentada opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

La defensa cuestionó en el juicio oral la credibilidad de los agentes de policía, no obstante el Tribunal no alberga ninguna duda sobre la veracidad de las manifestaciones de los agentes de policía, toda vez que no consta acreditada la concurrencia de ningún móvil espurio en su declaración, ni tan siquiera que conocieran al encausado antes de su intervención el día 15 de diciembre de 2017 mientras ejercían las funciones propias de su cargo, resultando congruentes y contundentes las declaraciones de los agentes que observaron la transacción de droga, quienes expusieron con suficientes detalles la transacción que observaron lo que otorga credibilidad a sus testimonios, indicando la escasa distancia a la que se hallaban del lugar de la transacción en una zona iluminada de la vía pública, manifestando de forma espontánea el agente con numero NUM004 que aunque se hallaban uniformados su presencia pasó desapercibida, dado el tono oscuro del uniforme policial y que se encontraban sentados, y que vieron perfectamente la entrega por parte del encausado a un tercero de una bolsa pequeña de color blanco, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero que entregó el comprador en billetes. El Tribunal tampoco alberga ninguna duda en relación al momento y lugar de la interceptación del comprador, que tal y como se desprende de la declaración los agentes de policía con núms NUM001 , NUM004 y NUM002 , se produjo en las proximidades del lugar de transacción, a unos 400 o 500 metros, escasos minutos después de producirse la misma, no apreciando contradicción entre las declaraciones de los agentes pues el agente num. NUM001 en su declaración manifestó que la actuación policial de identificación de la persona del vehículo en el que viajaba el comprador, comprendiendo la comprobación de la identificación personal y el cacheo del vehículo, etc., duró entre diez y veinte minutos, en ningún caso fijó dicho espacio temporal en relación al tiempo que transcurrió desde la transacción y comunicación de los datos del vehículo en el que el comprador abandonó el lugar de la transacción, y la interceptación del mismo por los agentes.

En este punto es de recordar por ser de aplicación al caso la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2.011, de 1 de febrero, dispone que '. hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9, 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3, que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts.

104 y 126 CE.'.

Como continúa señalando la antes referida S.T.S. 11/2011, de 1 de febrero, '. la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez 'a quo' analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 'en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo'.

II.- .De la declaración del agentes de policía que intervinieron en la detención del encausado, así como del reconocimiento del mismo en el juicio oral ha resultado probado que el encausado portaba en el momento de su detención 1, 2 gramos de cannabis con una riqueza de 17, 3 % de THC, según se acredita mediante el análisis efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación de Santa Cruz de Tenerife, Expediente de Laboratorio NUM005 , que consta a los folios 58 y ss de las actuaciones.

El encausado en su defensa, alegó que dicha sustancia no estaba destinada a la venta a terceras personas sino al autoconsumo, de forma que la cuestión controvertida se centra en determinar si el cannabis intervenido al encausado estaba preordenado al tráfico o no.

Como señala la jurisprudencia, la amplia descripción de la conducta típica incluye, entre otros, aquellos supuestos en los que el sujeto activo está en posesión del objeto material del delito (la droga), abarcando el dolo el conocimiento de que la sustancia poseída es una droga de tráfico prohibido y que se pretende con ella ejecutar actos de transmisión a terceros. Se trata de un delito tendencial, de manera que no resultaría siquiera necesario que se produzca o acredite una determinada operación de venta o transmisión de la droga, por cuanto el tipo penal se limita a sancionar la posesión de la misma destinada al tráfico ilícito. Acreditado el elemento objetivo de la posesión, el elemento subjetivo ha de extraerse de prueba indiciaria que revele la intención del sujeto de traficar con la droga, pues la tenencia para autoconsumo es impune.

Según STS 1/10/2003, 'en las sentencias de esta Sala 1595/2000, de 16-10 , 1831/2001, de 16-10 y 1436/2000, de 13-3, se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor'.

En el presente caso, esta Sala no ha llegado al convencimiento pleno, sin duda alguna, de que el cannabis intervenido al encausado estuviera preordenado al tráfico o venta a terceras personas, atendiendo a la escasa cantidad de la sustancia intervenida ( 1, 2 gramos) que no excede de la dosis media diaria de un consumidor de cananbis establecida por la doctrina jurisprudencial. El STS 1 /10/2003 dice 'La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

(..) Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 gramos ( SS. de 4-5-90 , 8-11-91, 12-12-94 , 18 y 20-1 y 8-11-95 y 12-2-96 ). En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos.' Además las pruebas practicadas en el juicio oral no han desvirtuado las manifestaciones del encausado en relación a su condición de consumidor de cannabis.

En consecuencia, no cabe presumir en contra del encausado que el cannabis que le fue intervenido en el momento de su detención, estaba preordenado al tráfico.

III.- En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal que solicita la defensa del encausado, conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, tal y como señaló esta Sala en su sentencia de 8 de marzo de 2016 dictada en el P.A 99/2016. Así, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio, que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que '. podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).'. De esta forma el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho -'la escasa entidad del hecho'- y la menor culpabilidad del autor -'menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva'-.

El primero debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho.

Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. El segundo, obliga a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico. Entrarían aquí el supuesto prototípico de la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. O también el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. Igualmente, señala la referida Sentencia 551/2.011 que 'Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. (.). Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, no cabe aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C.P. , tras una ponderación completa y conjunta de las circunstancias concurrentes.

En este caso, la cantidad de cocaína (0,22 gramos con pureza del 24,7%, que se traduce en 54, 34 miligramos de cocaína pura ) aprehendida al encausado, no exceda con creces de la dosis mínima psicoactiva señalada por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del T.S de 3 de febrero de 2005 para la cocaína ( 50 miligramos), se ha de tener en cuenta a sus antecedentes penales por delito contra la salud pública, al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de conformidad firme de fecha 26/11/2015 del Juzgado de lo Penal nº5 de Gerona por delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causan grave daño a la salud , por hechos cometidos el 27 de agosto de 2012 a la pena de 6 meses de prisión suspendida el 22 de diciembre de 2017 por tiempo de dos años, y por sentencia firme de fecha 9/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Gerona por delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por hechos cometidos el 31 de agosto de 2016, a la pena de prisión de 6 meses, suspendida el 6 de febrero de 2018 por tiempo de 4 años; y de otra parte, se ha de tener en cuenta el lugar y tiempo donde se produjo la transacción, en horas de madrugada en una zona de ocio popularmente conocida en la costa sur de Tenerife, lo que garantizaba al encausado la presencia de una pluralidad de personas a quienes poder vender la sustancia estupefaciente intervenida. Todo ello revela que la transacción de droga no constituyó un acto aislado, sino una ocupación habitual del acusado, quien no ha acreditado que en la fecha de los hechos tuviera ocupación laboral estable u otro medio de vida lícito.

La valoración de los antecedentes penales del encausado por dos condenas anteriores no cancelables por delitos de tráfico de drogas, a los efectos de aplicar del tipo básico del delito del art. 368.1 del C.P. y excluir la aplicación del subtipo atenuado del apartado segundo del citado precepto legal, conduce indefectiblemente a la neutralización de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P. cuya aplicación interesó el Ministerio Fiscal, por cuanto de otro modo estaríamos ente una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública del art. 368.1del C.P. en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, es responsable en concepto de autor ( art 28 del C.P.) el acusado, al haber realizado el hecho punible por sí mismo, según resulta de la prueba practicada y valorada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia .



TERCERO.- Individualización de la pena.- I.- Respecto a la pena a imponer al encausado, debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, Considera este Tribunal que atendiendo de una parte a la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia incautada que causa grave daño a la salud ( cocaína) según el informe pericial de análisis obrante en autos; al valor de la droga intervenida en el mercado ilícito, 13,09 euros, que se fija conforme al informe de valoración de sustancias estupefacientes de la Dirección General de la Policía obrante al folio 72 de las actuaciones, aportado por la acusación y que no ha sido impugnado por la defensa del encausado, y según el cual el valor de venta al por menor, por gramos de la cocaína asciende a 59,50 euros, estableciendo el valor en atención a la cantidad ( 0,22 gramos) y pureza ( 24,7%) de la sustancia intervenida; y a las ganancias obtenidas con la venta de dicha sustancia estupefaciente; y de otra parte, a las circunstancias personales del acusado a quien le constan dos condenas anteriores por delito de tráfico de drogas, no tratándose por tanto de un acto de venta aislado, se estima racional y proporcionadas imponer las penas de prisión de 3 años y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, que se fija en función del valor y cantidad de la sustancia objeto del delito, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago conforme al art 53 del C.P.

A tenor del artículo 374 del Código Penal, serán objeto de decomiso las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos o materiales que sirvan para la elaboración y el tráfico de dichas sustancias, así como los vehículos y demás medios que hayan servido de instrumento para la comisión de este tipo de delitos; y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción y demás normativa aplicable en la materia, es por lo que procede el comiso de la droga intervenida, acordando su total destrucción una vez firme la sentencia, y el comiso del dinero intervenido ( 40 euros) dándole su destino legal .



CUARTO.- Costas.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECr. y artº. 123 del CP, habrán de imponerse al condenado las costas procesales causadas a su instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

I.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Apolonio ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 inciso primero del C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 3 AÑOS Y 6 MESES con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago . Y con imposición de las costas procesales .

II.- Se acuerda el comiso y destrucción, una vez firme la presente sentencia, de la droga intervenida, y del dinero intervenido dándole su destino legal.

III.- En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, mientras se celebraba Audiencia Pública. Doy fe.